Договор коммерческой концессии и лицензионный договор отличия: Какой договор выбрать франчайзору?

Содержание

Какой договор выбрать франчайзору?

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Договор коммерческой концессии и Лицензионный договор: сходства

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Договор коммерческой концессии и Лицензионный договор: отличия

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Предмет договоров

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации). Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Цели договоров

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг — это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Стороны договоров

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст.

1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Возмездность договоров

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Содержание (условия) договоров

Договор коммерческой концессии имеет ряд особых положений:

  1. Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:
    — обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
    — отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
    — обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.
  2. Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.
  3. По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.
  4. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.
  5. Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии.
Прекращение действия договора

Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок . В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

Уровень ответственности франчайзера

И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии.

По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Выводы

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т.д. Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Возможно, Вам также будет интересно:

Договор франчайзинга — Договор коммерческой концессии

Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии

]]>

Подборка наиболее важных документов по запросу Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
«Право интеллектуальной собственности. Средства индивидуализации: Учебник»
(том 3)
(под общ. ред. Л.А. Новоселовой)
(«Статут», 2018)Соотношение коммерческой концессии и лицензионного договора. Можно выделить следующие существенные отличия договора коммерческой концессии от лицензионного договора, указывающие на самостоятельный характер первого. Во-первых, договор коммерческой концессии дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Во-вторых, классическая конструкция коммерческой концессии (франшизы) предполагает оказание правообладателем организационной и информационной поддержки, а также осуществление широкого контроля деятельности пользователя.
Пользователь, в свою очередь, не просто приобретает возможность использовать объекты интеллектуальной собственности правообладателя, но должен следовать бизнес-стратегии правообладателя.
Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:

Статья: Франчайзинг и договор коммерческой концессии в туризме
(Шаталин Е.А.)
(«Туризм: право и экономика», 2017, N 3)Согласно ч. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям данной главы и существу договора коммерческой концессии. Но в отличие от лицензионного договора франчайзер, помимо передачи комплекса прав, берет на себя дополнительные обязательства по поддержке франчайзи, что зафиксировано в ч. 1 ст. 1031 ГК РФ: правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Нормативные акты: Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии

Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии

Что такое лицензионный договор, и что такое концессионный договор 

Основа любого договора — это его предмет, то есть то, что именно он регулирует. Чтобы проще было провести сравнение договоров, приведем для начала описание их предметов.

По лицензионным договорам, согласно ст. 1235 ГК РФ, от одной стороны к другой предоставляются в пользование права на объекты интеллектуальной собственности. Пользование производится в пределах, очерченных договором.

По договорам франчайзинга (договорам коммерческой концессии или концессионным договорам) тоже предоставляются в пользование права на различные объекты интеллектуальной собственности, но обязательно — сразу несколько прав, причем одним из них должно быть право на товарный знак. Кроме того, предполагается автоматическое предоставление таких благ, как предпринимательский опыт обладателя прав и его деловая репутация (ст. 1027 ГК РФ). Использование прав, репутации и опыта производится в определенном договором объеме.

Лицензионный договор и договор франчайзинга — что общего

Общее то, что в обоих случаях передаются права на объекты интеллектуальной собственности. 

Распорядиться исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности можно 2 способами:

  1. Полностью передать права (договоры об отчуждении исключительного права).
  2. Передать права в пользование, т. е. правообладатель его при этом не утрачивает (лицензионные договоры).

Договор коммерческой концессии в контексте этого разделения относится ко 2-й группе договоров, т. е. договорам лицензионным.

Кроме того, современные лицензионные договоры редко содержат одно только обязательство — предоставить право на результат интеллектуальной деятельности. Зачастую в них присутствуют и обязательства по оказанию различного содействия лицензиату в использовании прав (вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата на период освоения последним лицензии). Не запрещено передать по лицензионному договору и права одновременно на несколько интеллектуальных объектов. Более того, обособив договор франчайзинга в главе 54 ГК РФ, законодатель предусмотрел дополнительное регулирование отношений его сторон, разрешив применять нормы о лицензионном договоре постольку, поскольку это не противоречит существу концессии и нормам о ней.

Различия концессии и лицензии

Насчет различий этих договоров обычно говорят, что концессия позволяет использовать исключительные права в комплексе, в отличие от лицензии, по которой используется право на 1 объект интеллектуальной собственности. На этот критерий ссылались и суды (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 08. 04.2002 № А-56-16500/01). При этом иногда суды и игнорировали этот критерий, признавая лицензионный договор договором концессии (см. постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2005 № А65-2110/04-СГЗ-28).

Это говорит о том, что различия состоят вовсе не в количестве передаваемых прав. К тому же выше уже отмечалось, что по лицензионному договору может быть передан комплекс прав.

Ключевые же различия концессии и лицензии кроются в их назначении. Ведь концессия — это сугубо предпринимательский договор, поэтому:

  1. Сторонами франчайзинговых отношений могут быть только предприниматели и коммерческие юрлица, лицензионных — также некоммерческие организации и граждане.
  2. Концессия всегда возмездна, лицензионный же договор может быть безвозмездным.
  3. Лицензионный договор имеет более узкое применение, т. к. он призван улучшить производственную деятельность лицензиара с помощью прав на результаты интеллектуальной деятельности, концессия же всегда означает тесное взаимодействие сторон в целях развития бизнеса под маркой правообладателя.
  4. Концессия предполагает продвижение бизнеса правообладателя другим лицом — пользователем, в связи с чем последний для узнаваемости бизнеса потребителями использует внешние атрибуты правообладателя. Проще говоря, в составе предмета концессии всегда присутствует право на товарный знак или знак обслуживания.

Сущность коммерческой концессии как самостоятельной договорной формы

Владельцы бизнеса заинтересованы в развитии сети своих предприятий, и именно франчайзинг чаще всего используется для этого. С помощью него создается целая система распределения товаров и услуг. При этом небольшие хозяйствующие субъекты, получая возможность использовать раскрученную марку, находятся в зависимости от указаний правообладателя (хотя и являются юридически самостоятельными).

В рамках же концессии происходит наиболее тесное взаимодействие сторон договора. Правообладатель оказывает пользователю консультации, контролирует качество оказываемых им услуг, обучает его сотрудников. Это совершенно не свойственно лицензионным договорам, суть взаимодействия сторон по которым сводится в распределении прав использования какого-либо (как правило, одного) права на РИД.

***

Таким образом, договор коммерческой концессии — самостоятельное соглашение, отличающееся от лицензионного по своему назначению. Дополнительное регулирование франчайзинга ограничено и касается, пожалуй, только отношений по использованию переданных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Существует это регулирование лишь потому, что коммерческая концессия произошла от лицензии, но однажды «доросла» до обособления.

Еще больше материалов по теме в рубрике: «Договор». 

О. В. Симакина. Особенности передачи права на использование товарного знака по договору коммерческой концессии

О. В. СИМАКИНА

ОСОБЕННОСТИ ПЕРЕДАЧИ ПРАВА НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНОГО ЗНАКА ПО ДОГОВОРУ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

СИМАКИНА Ольга Васильевна, начальник патентно-лицензионного отдела Центра трансфера технологий Пензенского государственного университета.

Ключевые слова: товарный знак; франчайзинг; договор коммерческой концессии; лицензионный договор

Key words: trademark; franchising; franchising agreement; license agreement

Рыночные условия хозяйствования характеризуются свободной конкуренцией, в условиях которой значительно возросла роль товарного знака как средства индивидуализации товаров, работ и услуг. Конкурентная борьба между производителями вызывает необходимость выбора наиболее приемлемых средств индивидуализации, к которым наряду с товарными знаками относятся знаки обслуживания, коммерческие обозначения и фирменные наименования. В 2006—2008 гг. количество товарных знаков, права на которые были переданы на основе регистрированных договоров об отчуждении исключительного права и о предоставлении права на использование, выросло с 13 136 до 15 574 в год. В отношении 8 807 товарных знаков в 2008 г. были зарегистрированы договоры о предоставлении права использования (4 926 договоров), при этом доля товарных знаков российских правообладателей составляет 6 367, или 72,3 %. Регистрация прав по договору коммерческой концессии составила в 2008 г. 519 договоров, что на 29,4 % больше, чем в 2007 г. (401), и на 69,9 % больше, чем в 2006 г. (306)1.

Столь быстрый рост объема коммерческих операций с товарными знаками на российском рынке объясняется высокими темпами торговли этого рынка. Рост коммерческого обмена средств индивидуализации, развитие предпринимательства в России, формирование рыночных отношений внутри страны, намерение России интегрироваться в мировую экономику, жесткая конкурентная борьба заставляют производителей товаров, являющихся одновременно правообладателями средств индивидуализации, с одной стороны, защищать свои права, с другой — искать компромиссные решения в целях ненарушения чужих исключительных прав. Совершенно очевидно, что и те, и другие действия должны иметь правовую и экономическую основы. В связи с этими процессами существенно повышается роль товарных знаков, индивидуализирующих производителей.

Круг вопросов, связанных с использованием средств индивидуализации, достаточно широк. Возможность использования прав на товарный знак и передачи (отчуждения) исключительного права на него свидетельствует о том, что это право признается объектом товарно-денежных отношений и может свободно по воле правообладателя вовлекаться в гражданский оборот, в том числе и коммерческий. В практике мировой и зарубежной торговли хорошо известны механизмы, использующие принципы правовых норм и хозяйственной монополии в осуществлении деятельности на территории, предусмотренной договором с предоставлением исключительного права на проведение определенных коммерческих операций.

Институт франчайзинга признан в мире наиболее прогрессивной формой ведения бизнеса и широко применим в ряде зарубежных стран, например, в США. В России эта форма правовых отношений получила название «коммерческая концессия». Как договор, понятие «коммерческая концессия» и порождаемые им обязательственные правоотношения в российском законодательстве юридически оформлены ст. 1027—1040, ч. II Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется представить другой (пользователю) за вознаграждение на срок или без его указания право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)2.

Следует отметить, что концептуальные изменения и дополнения в законодательство, касающиеся предмета, содержания, регистрации, прекращения действия договора коммерческой концессии, были внесены ч. IV ГК РФ, которая вступила в силу 1 января 2008 г.

Ранее во главу угла комплекса исключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, ставилось право на фирменное наименование. Вслед за изменением п. 1 ст. 1027 ГК РФ из ст. 1032 изымается указание на фирменное наименование, которое теперь не может быть передано в рамках договора коммерческой концессии. Это нововведение в определенной степени отдалило договор коммерческой концессии от франчайзинга и приблизило этот вид передачи исключительных прав к лицензионным договорам.

Кроме того, ст. 1027 дополнена новым пунктом 4, где указаны те требования, которые могут быть применимы к содержанию договора коммерческой концессии: «…к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии».

Следует обратить внимание на регистрацию договора коммерческой концессии, согласно п. 2 ст. 1028: «…договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности». При несоблюдении этого требования договор считается недействительным. Кроме того, в ст. 1036 делается указание на необходимость государственной регистрации в таком же порядке изменений договора коммерческой концессии. В связи с этими нормами предпринимателям, заключающим договор коммерческой концессии, следует учитывать изменения о порядке регистрации договора коммерческой концессии.

Вносятся изменения в ст. 1037, 1040. Изменена редакция ст. 1039 ГК РФ. Пункт 3 ст. 1037: «…в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается». Ст. 1039 ГК РФ: «…в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещение убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе требовать соразмерного уменьшения, причитающегося правообладателю вознаграждения». Изменения ч. II ст. 1040: «…в случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 настоящего Кодекса».

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере деятельности.

Договор коммерческой концессии по определению ст. 1027 ГК РФ является возмездным, взаимным, и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным. Сторонами по договору коммерческой концессии могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

По договору коммерческой концессии пользователь получает лишь право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю. Передача (отчуждение) этих прав от правообладателя к пользователю в данном случае не происходит. Следует отметить, что ст. 1029 указывает, что «договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части комплекса на условиях субконцессии». При этом указанное право трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. Экономический смысл коммерческой субконцессии заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые сети.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме разовых или периодических платежей в виде отчислений от объема продаж продукции либо от полученной прибыли, или в иной форме, предусмотренной договором. Вознаграждение облагается НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ.

Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров. Несмотря на то, что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного договора, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное «родство» этого договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например, договоры поручения, комиссии, агентские и лицензионные договоры, договоры простого товарищества. Но имеет место и различие.

Это различие проявляется прежде всего в предмете договора: если ядром предмета договора коммерческой концессии являются права имущественного характера (комплекс исключительных прав), то предметом договора агентирования — юридические и иные действия; предметом комиссии — одна или несколько сделок; предметом поручения — определенные юридические действия; предметом договора простого товарищества является соединение вкладов товарищей в их совместные действия для извлечения прибыли или иной цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), отличия договора коммерческой концессии от вышеперечисленных заключаются также в имущественно-правовых последствиях, в составе сторон и их статусе.

Наибольшее сходство договор коммерческой концессии имеет с лицензионным договором, что позволяет рассматривать его как разновидность этого договора. Существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл. 54 ГК РФ, полностью соответствуют понятию лицензионного договора. Такое суждение основывается на том, что необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Однако вопросы лицензионных соглашений являются лишь вспомогательной частью по отношению к задаче реализации товаров в рамках договора коммерческой концессии.

Общей для двух договоров является сфера их применения, т. е. предпринимательская деятельность. В то же время передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности пользователя, тогда как лицензионные договоры подобного ограничения не имеют.

Следует отметить, что для этих договоров существует фактор риска. Для лицензионного договора риск состоит в том, что нельзя заранее определить экономическую ценность приобретаемых прав на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. По договору коммерческой концессии пользователь заранее не знает, насколько успешной будет его деятельность по предложенной правообладателем схеме и технологии организации производства. Для лицензиара и правообладателя риск может заключаться в том, что они могут ошибиться в способностях и возможностях своих лицензиатов и пользователей.

Цель лицензионного договора — обеспечение возможности использования технического решения, передаваемой технологии, товарного знака. Предметом лицензионного договора является право на использование средства индивидуализации — товарного знака (исключение — коллективные товарные знаки и наименования мест происхождения товаров). Предметом договора коммерческой концессии стала передача правообладателем для использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, включающего в обязательном порядке право на товарный знак, знак обслуживания и (или) на коммерческое обозначение и другие предусмотренные договором объекты исключительных прав. Конечно, в данном случае предоставление права на объект интеллектуальной собственности (товарный знак) является одной общей чертой для данных договоров. Если лицензионный договор возмездный, то лицензиат, как и пользователь по договору коммерческой концессии, выплачивает лицензиару обусловленные договором платежи за предоставленное право. Общим для данных договоров является их обязательная регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1028, 1232 ГК РФ) с учетом их особенностей и существенных условий, отраженных в договоре.

Наиболее значимые различия между договором коммерческой концессии и лицензионным договором, как было отмечено выше, содержатся в предмете договора: в наличии требования об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя, в возможности передачи прав на использование в разных объемах. Если лицензионный договор предусматривает возможность передачи прав на использование или исключительное использование охраняемого объекта интеллектуальной собственности (объем которых может быть и неисключительным), то по договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав в разном объеме и сочетании. Пользователь использует имидж и схему ведения предпринимательской деятельности правообладателя. Договор коммерческой концессии, как правило, носит более детализированный характер, уточняя все аспекты взаимоотношений между сторонами. Лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, договор коммерческой концессии всегда является возмездным (ст. 1027 ГК РФ). При расчете цены договора важно учитывать влияние инфляции, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношении с зарубежными партнерами, требования законодательства о конкуренции.

Лицензионный договор имеет более узкую направленность, он не обязывает участников работать в единой системе, тогда как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для сторон установки развития и расширения своей сети. Кроме того, степень влияния правообладателя на пользователя значительно выше, чем лицензиара на лицензиата. Несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в хозяйственном обороте от своего имени (при условии информирования потребителя о том, что он использует исключительные права) и выступает под товарным знаком, знаком обслуживания или коммерческим обозначением правообладателя. Тем самым расширяется сеть рынков сбыта товаров и услуг под торговой маркой правообладателя без вложения им дополнительных средств. Одновременно снижается хозяйственный риск пользователя, выпускающего под известным товарным знаком свою продукцию на новых рынках.

В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях — физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, владеющие патентами.

Учитывая вышеизложенное, следует отметить, что, согласно нормам нового действующего законодательства, в правовом регулировании обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии, используются элементы других гражданско-правовых договоров, присущие договорам поручения, комиссии, договорам простого товарищества и лицензионным договорам. Но основным отличием договора коммерческой концессии от других видов договоров является то, что он предусматривает предоставление комплекса исключительных прав пользователю со стороны правообладателя.

Анализ норм действующего законодательства в отношении договора коммерческой концессии позволил выявить основные цели его правового и экономического регулирования, к которым относится развитие экономики страны в целом, поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, защита интересов производителей и потребителей. Институт коммерческой концессии — самостоятельный институт в России, ориентированный на развитие среднего и малого бизнеса, требующий дальнейшего законодательного регулирования.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 См.: Годовой отчет Роспатента // Регистрация договоров в отношении товарных знаков и знаков обслуживания, 2008 г. URL: http://www.fips (дата обращения: 03.07.2009).

2 См.: Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. ¹ 308-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 26 января 1996 г. ¹ 15-ФЗ // Гражданский кодекс Российской Федерации: части первая, вторая, третья и четвертая. М.: Изд-во «Омега-Л», 2009. 476 с.

Поступила 29.07.09.

Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии. Существенные условия лицензионного договора

Отличие договора коммерческой концессии от иных договоров

Рассмотрев сущностные черты и дав правовую характеристику договору коммерческой концессии, не составит труда определить границы, который отделяют этот вид соглашений от смежных гражданско-правовых институтов.

Лицензионный договор

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения. Это мнение обосновывается некоторым сходством предметов этих двух договоров: и там, и там необходимым условием является предоставление права на использование исключительных прав [например, 9, стр. 220].

Согласно Гражданскому кодексу, в рамках лицензионного договора «одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах» [ст. 1235 ГК РФ].

Сравнивая данное определение с приводившимся ранее определением договора коммерческой концессии, легко можно увидеть различия в объектах этих двух соглашений: договор франчайзинга, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс таких объектов.

Различия очевидны в субъектном составе двух соглашений: правообладателем или пользователем по договору коммерческой концессии выступает лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, субъектами лицензионного договора же могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются и разной направленностью: лицензионный договор, в отличие от договора франшизы, не преследует цели замещения лицензиатом лицензиара в отношениях с третьими лицами, а ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав . концессия договор правообладатель

Кроме того, различием двух рассматриваемых соглашений является и принцип возмездности: лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным.

Дистрибьюторский договор

В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) под договором коммерческой концессии — cоncessiоn cоmmerciale — понимается то, что в отечественной юриспруденции принято называть дистрибьюторским (эксклюзивным) договором. По условиям последнего, одна сторона (производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. Российская судебная практика зачастую смешивает договор коммерческой концессии с дистрибьюторским договором. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 года говорится: «8 мая 1997 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата» .

Однако вряд ли точка зрения о тождественности франчайзингового и дистрибьюторского договора является теоретически оправданной. Дело в том, что Франчайзинговые отношения (в отличие от отношений, регулируемых дистрибьюторским договором) возникают не только в сфере распределения товаров, но и в сфере производства, а также в сфере услуг. Кроме того, как указывают некоторые исследователи , дистрибьюторскому договору не свойственна такая высокая степень сотрудничества, которая обнаруживается между сторонами договора коммерческой концессии. Правообладатель оказывает пользователю франшизы постоянное техническое и консультативное содействие, предоставляет всю информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также получает право контролировать осуществляемую пользователем предпринимательскую деятельность.

Договоры, направленные на передачу гражданских прав во временное пользование

Ю.В. Романцом было выдвинуто предположение о том, что договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование: «Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом» .

В качестве возражения здесь можно указать, что договор коммерческой концессии и договора аренды, ссуды и прочие имеют совершенно разную правовую природу. Если франчайзинговое соглашение консенсуально и, соответственно, требует для своего возникновения лишь сам факт получения пользователем разрешения правообладателя на использование его исключительных прав, то договора передачи гражданских прав во временное пользования относятся к числу реальных и предполагают передачу контрагенту некоего имущества.

Если вести речь именно о существенных отличиях, то нужно обратить внимание на следующее:

1. Предмет договора, т.е. то, что передается по договору. По договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). По лицензионному договору передаются любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности.

2. Цель. По договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

3. Стороны. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Сторонами лицензионного договора могут быть любые лица.

4. Возмездность. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено.

а) контроль деятельности лица, которому передаются права. По договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон.

б) обязательство не конкурировать на оговоренной территории. По договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приобретает характер исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами — такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается.

в)заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату.

6. Заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

7. Субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг — это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги. На сайте Российской Ассоциации Франчайзинга http://www.rarf.ru/ Вы можете более подробно познакомиться с франчайзингом в России, даже посмотреть возможности для заключения такого договора. Там же можно встретить разные определения франчайзинга, раскрывающие его экономическую сущность, например, франчайзинг — это клонирование успешного бизнеса.

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Компания планирует использовать объект исключительных прав, который принадлежит другому лицу. Для этого с правообладателем подписывают лицензионный договор. Что учесть при подготовке сделки.

Лицензионный договор как способ временного получения прав на объект

Лицензионный договор позволяет правообладателю временно передавать другим лицам ограниченный объем прав на использование того или иного объекта интеллектуальной собственности. В статьях 1235 – 1239 ГК РФ изложены юридические аспекты сделок данного типа. В рамках сделки компания распоряжается каким-либо произведением, программным обеспечением, товарным знаком правообладателя и т. п. Лицензионный договор – это возможность пользоваться объектом без необходимости покупать права на него целиком.

Сторонами лицензионного договора являются лицензиар (правообладатель) и лицензиат (лицо, которое получает права по договору). В соглашении указывают, в каком объеме и на каких условиях лицензиар предоставляет контрагенту права на использование объекта. В частности, оговаривают вознаграждение в пользу лицензиара и срок действия договора.

Что такое лицензионный договор, можно пояснить на примере. Российская компания является дистрибьютором программного обеспечения . Чтобы получить права на распространение ПО, ей потребуется договор с правообладателем. Причем в документе следует предусмотреть право на воспроизведение программного продукта. На основании такого договора компания сможет заключать лицензионные соглашения с потребителями.

При подготовке к сделке необходимо проверить:

  1. Согласованность существенных условий лицензионного договора. В частности, его предмет (ст. 1235 ГК РФ).
  2. Лицензию какого типа получает лицензиат.
  3. По какой схеме нужно будет выплачивать вознаграждение правообладателю.
  4. Возможности досрочного расторжения сделки.

Виды лицензионных договоров и особенности соглашения

Вид лицензионного договора зависит от характера лицензии , которую предоставляют лицензиату (п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Согласно закону лицензия может быть:

  1. Простой (неисключительной). Это значит, что лицензиар сможет заключать в отношении объекта аналогичные соглашения с иными лицами и передавать контрагентам такой же объем прав. Если в документе нет специальных указаний, лицензия считается простой (п. 2 ст. 1236 ГК РФ).
  2. Исключительной. После подписания такого договора лицензиар не вправе заключать аналогичные с другими лицензиатами. Также по общему правилу он сам временно лишается возможности использовать объект в рамках, в которых его будет использовать лицензиат. О сохранении этой возможности в договоре необходимо указать особо (п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).

При подготовке лицензионного договора стороны лицензионного договора вправе совместить условия договоров разных видов (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

Существенные условия лицензионного договора

Лицензионный договор – это договор о передаче части прав на использование интеллектуальной собственности, а также об условиях такого использования. Договор считают действительным, если стороны согласовали все существенные условия (ст. 432 ГК РФ). В данном случае к существенным относятся условия:

  1. О предмете договора.
  2. О способах использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, в отношении которых заключают договор.
  3. О цене договора (ст. 1235 ГК РФ).

При проверке текста соглашения убедитесь, что условия точно указали и корректно сформулировали. В разделе о предмете нужно максимально конкретно описать, в отношении какого объекта заключают договор. Перечислите индивидуализирующие признаки этого объекта. Также необходимо перечислить, каким образом лицензиат вправе использовать объект. Если возможно, оформите материальный носитель с объектом в качестве одного из приложений к лицензионному договору.

В условии о стоимости сделки нужно указать сумму или порядок определения суммы вознаграждения лицензиару. Схема зависит от специфики лицензионного соглашения: на какой именно объект передают права. Возможно несколько вариантов:

  1. Однократная выплата.
  2. Периодическое отчисление фиксированной суммы.
  3. Начисление вознаграждения в виде процента от прибыли лицензиата.
  4. Комбинированный способ. Например, первоначальная выплата фиксированного размера, а затем отчисления в виде процентов с дохода (абз. 3 п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Помимо этого, проверьте документ, который подтверждает право лицензиара распоряжаться объектом (патент и т. п.). Допустим, лицензиар получил права в результате сделки. В таком случае убедитесь, что сделка является действительной и переход права оформили без нарушений. Если окажется, что лицензиар распоряжался объектом незаконно, правообладатель может потребовать компенсацию и с лицензиата.

Лицензионное соглашение: условия, важные для лицензиата

Перед подписанием лицензионного договора нужно проверить условия, без которых сделка не будет иметь силы. Также есть условия, несогласованность которых не повлияет на признание договора, но которые важны для лицензиата. Например, условия:

  • о сроке действия,
  • об ответственности сторон,
  • о возможности заключить сублицензионный договор,
  • об одностороннем отказе,
  • о порядке разрешения споров и т. д.

Так, срок действия лицензионного договора не может превысить срок исключительного права. Если право перестанет действовать, договор также прекратится. Если контрагенты не указали, на какой период заключают сделку, по общему правилу считают, что ее заключили на 5 лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Чтобы снизить риск споров, срок лучше указать.

Также вероятность споров уменьшится, если лицензиат оговорит, на каких условиях он вправе досрочно отказаться от сделки. Лицензиат может внести особые условия в текст (п. 1, п. 2 ст. 310, п. 1 ст. 450.1, п. 2 ст. 1233 ГК РФ). При отсутствии специальных положений правополучатель сможет отказаться от лицензионного договора, только если его заключили в отношении секретов производства (п. 2 ст. 1469 ГК РФ).

Заодно перестанете путаться

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) или лицензионный договор

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т. д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг — это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:

Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.

Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.

Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

11 СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ СТОРОН ПРИ НАРУШЕНИИ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА

УДК 347.77

СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ СТОРОН ПРИ НАРУШЕНИИ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА

Н.В. Корлякова

Аспирант кафедры гражданского права и процесса
Пермский государственный национальный исследовательский университет
614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15
E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Проводится сравнительный анализ норм о мерах ответственности и защиты сторон при нарушении условий договора коммерческой концессии и лицензионного договора, в частности, по использованию товарного знака. Данное сопоставление позволяет формулировать предложения по усовершенствованию установленных в законе мер защиты и ответственности сторон этих договоров. Предлагается использовать ряд норм, относящихся к договору коммерческой концессии, для усовершенствования регулирования отношений сторон лицензионного договора. Определяется сфера субсидиарного применения норм о лицензионном договоре к договору коммерческой концессии.


Ключевые слова: лицензионный договор; договор коммерческой концессии; меры ответственности; солидарная ответственность; субсидиарная ответственность; меры защиты

 

Одной из основных гарантий исполнения сторонами своих обязательств по договору является возможность защиты ими своих прав. Способы защиты гражданских прав необходимо подразделять на меры государственно-принудительного порядка, обладающие признаками мер гражданско-правовой ответственности, и на меры защиты в узком смысле слова, не обладающие признаками гражданско-правовой ответственности [4, с. 580–584].

При этом для эффективной защиты прав сторон целесообразно применять как меры ответственности, так и меры защиты. Следует проанализировать гарантии, которые могут обеспечить надлежащее исполнение сторонами своих обязательств применительно к лицензионному договору и договору коммерческой концессии.

Солидарная ответственность является достаточно строгой мерой, применяемой к сторонам, при этом она имеет место при регулировании ответственности за нарушение как лицензионного договора, так и договора коммерческой концессии. Вследствие этого представляется необходимым в первую очередь изучить ее предпосылки, сущность, а также вопросы, возникающие при применении данной ответственности.

В соответствии со ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Данная ответственность регулируется по правилам ст. 399 ГК РФ и предполагает хронологически последовательное предъявление требований. В первую очередь требования предъявляются к основному должнику, которым является пользователь. При условии неудовлетворения им требований кредитора (покупателя, заказчика) эти требования предъявляются кредитором дополнительному должнику, которым является правообладатель.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. Регулирование этих отношений осуществляется по правилам ст. 322–324 ГК РФ. Кредитор (потребитель) имеет право обратить свои требования против любого из должников (пользователя или правообладателя) как в части, так и в целом. Исполнивший должник получает право регрессного требования к оставшемуся солидарному должнику. Солидарная ответственность основана на обезличенной ответственности всех участников обязательства. Тем самым нарушается общее правило индивидуальной ответственности. В то же время для кредитора такая форма является предпочтительной, так как гарантирует выполнение его требований в полном объеме независимо от состояния отдельных должников. Солидарная ответственность предусмотрена законом в тех случаях, когда интересы кредитора требуют особой защиты, что позволяет пренебречь принципом индивидуальной ответственности, как правило, это связано с публичной значимостью надлежащего исполнения обязательств.

Положения, касающиеся солидарной ответственности по договору коммерческой концессии, объясняются в юридической литературе по-разному.

По мнению А.А. Иванова, различия в строгости ответственности правообладателя связаны с тем, что «пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна… сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества»[3, с. 648].

Однако, по мнению М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, законодатель, ужесточая ответственность правообладателя именно за недостатки товаров, выпускаемых пользователем на основании договора коммерческой концессии, исходил из того, что, выступая в роли заказчика работ и услуг, всякий потребитель имеет полноценную возможность выяснить, кто непосредственно выполняет заказанные работы или услуги, и оценить качество задолго до их завершения, чего нельзя сказать о потребителе, покупающем в магазине товар, на котором имеется товарный знак правообладателя. В последнем случае значительно повышается вероятность введения потребителя в заблуждение относительно как реального изготовителя товара, так и качества товара [1, с. 965].

По мнению С.П. Гришаева, А.М. Эр­делевского, устанавливая солидарную ответственность сторон по договору коммерческой концессии, законодатель учитывал как характер производственного цикла изготовления товаров правообладателя, так и существующую модель ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара (абз. 4 п. 3 ст. 14 Закона о защите прав потребителей, п. 1 ст. 1096 ГК РФ), реализующую принцип так называемой ответственности продуцента наряду с ответственностью продавца [5].

Представляется, что все объяснения точки зрения законодателя имеют право на существование. В любом случае, на наш взгляд, данная степень строгости к правообладателю является вполне обоснованной и целесообразной, так как именно он определяет порядок производства и реализации продукции пользователем. Указанные нормы о солидарной ответственности аналогичны и в отношении лицензионного договора, предоставляющего в пользование товарный знак.

Содержание обязательства, порождаемого ненадлежащим качеством товара, работ или услуг, регулируется нормами соответствующих разделов ГК РФ и иными правовыми актами, в частности Законом «О защите прав потребителей»[9]. Следует отметить, что употребляемое в ч. 2 ст. 1034 ГК РФ понятие «продукция», вероятно, охватывает любые результаты коммерческой (производственной) деятельности сторон. Они представляют собой не только товар в форме вещей, но и товар в форме работ/услуг, т.е. действий по созданию новых материальных объектов. Иное понимание незаконно ограничивало бы сферу защиты интересов потребителей. В обоих случаях определяющим моментом качества продукции является качество предоставляемых правообладателем прав (прежде всего, прав на технологию).

При этом не совсем понятно, как регулируется ответственность правообладателя, выступающего в качестве «изготовителя» услуг, т.е., не просто их продавца, не влияющего лично никаким образом на качество оказываемых услуг, например, при использовании поставленной правообладателем техники, а лица, использующего самостоятельно соответствующую технологию производства услуг с применением собственных навыков и умений. О данной ситуации норма, касающаяся солидарной ответственности лицензиата и лицензиара, в отличие от норм о договоре коммерческой концессии, умалчивает. Представляется, что в данном случае ответственность должна также регулироваться аналогично ответственности за продаваемый или производимый товар.

Ответственность правообладателя, как и лицензиара, напрямую связана с возможностью осуществления контроля за деятельностью пользователя, являющейся определенной гарантией соблюдения качества продукции. В силу того что контроль за качеством производимой продукции по договору коммерческой концессии и лицензионному договору о предоставлении в пользование товарного знака является неотъемлемой гарантией прав потребителей и характеристикой самих договоров, целесообразно включить в ГК РФ право правообладателя или лицензиара в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае систематического препятствования ему пользователем или лицензиатом в осуществлении контроля за производством товара.

Встает вопрос о том, как будет распределяться ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в соответствии со ст. 1034 ГК РФ в случае перехода к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав в соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ. Как известно, указанный переход не может служить основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной данного договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. При этом следует учитывать, что новому правообладателю перешла лишь часть объекта договора, которую при этом трудно оценить в пропорциональном порядке ввиду нематериальности объекта и его индивидуальности. Следовательно, при переходе к новому правообладателю части объектов, входящих в комплекс объектов по договору коммерческой концессии, для распределения ответственности по договору между правообладателями необходимо учитывать причинно-следственную связь между нарушением качества товара и выполнением или невыполнением новым правообладателем своих обязательств, связанных с данной переуступленной частью объекта договора, и исходя из этого индивидуально оценивать каждую ситуацию.

Несколько сходные нормы об ответственности содержатся в четвертой части ГК РФ применительно к лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака.

Следует сделать вывод о том, что передача и правильное использование ноу-хау, по сути, является критерием для определения того, в каком случае имеет место субсидиарная, а в каком – солидарная ответственность правообладателя и пользователя, именно ноу-хау позволяет пользователю добиваться определенного качества производимых товаров и оказываемых услуг. Поэтому не вполне понятно, почему в случае, если передается ноу-хау для производства товаров либо оказания услуг и этот договор не является договором коммерческой концессии, законодатель не учитывает интересов потребителей, а также не регулирует распределение ответственности между лицензиатом и лицензиаром. Соответственно, в ГК РФ следует урегулировать распределение ответственности между лицензиатом и лицензиаром при передаче по лицензионному договору ноу-хау, а не только товарного знака для производства товаров либо оказания услуг/выполнения работ.

Согласно п. 2 ст. 1489 ГК РФ лицензиат по договору о предоставлении в пользование товарного знака обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. При этом лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.

Следует отметить судебное решение, которое признает условие о качестве товара важным условием лицензионного договора о предоставлении товарного знака: ВАС РФ в п. 8 Информационного письма №19 [6] разъяснил, что изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем товарного знака не является основанием для признания недействительной сделки по уступке товарного знака (в соответствии с п. 2 ст. 1488 ГК РФ), заключенной с первоначальным владельцем, так как условие о качестве товара не является содержанием такой сделки, в отличие от лицензионного договора.

Статья 1489 ГК РФ, несмотря на упоминание обязанности лицензиата обеспечивать соответствие качества реализуемых товаров требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром, закрепляет лишь солидарную ответственность лицензиата-изгото­вителя, не учитывая того, что реализовывать товар, а также услугу (о которой статья также умалчивает) ненадлежащего качества может не только изготовитель, но и продавец, при этом вред деловой репутации лицензиара будет нанесен не меньший вред. Вероятно, в этом случае должна наступать субсидиарная ответственность по аналогии с нормами о договоре коммерческой концессии.

Представляется также не вполне верной формулировка в ст. 1489 ГК РФ о «товарах, на которых лицензиат помещает лицензионный товарный знак», так как согласно ст. 1484 ГК РФ размещение товарного знака на товарах и размещение товарного знака при выполнении работ, оказании услуг, не оговоренное в статье, являются разными способами реализации исключительного права на товарный знак, которые не являются взаимозаменяемыми. Соответственно, следует распространить действие данной нормы также и на услуги/работы, как это имеет место в ст. 1034 ГК РФ применительно к договору коммерческой концессии.

По мнению ряда авторов, с которым, на наш взгляд, следует согласиться, норма ст. 1489 ГК РФ о солидарной ответственности лицензиата и лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров с использованием товарного знака лицензиара, противоречит условию, согласно которому контроль за соблюдением лицензиатом качества производимых или реализуемых им товаров – это право, а не обязанность лицензиара [6, с. 17]. Вероятно, в данном случае более уместной является формулировка нормы гл. 54 ГК РФ об обязанности правообладателя контролировать качество производимых пользователем товаров, выполненных работ (услуг) по договору коммерческой концессии. В отношении договора коммерческой концессии данную обязанность целесообразно сделать императивной, а не диспозитивной. Кроме того, предоставление права использования товарного знака является обязательным условием договора коммерческой концессии, следовательно, привлечение к ответственности за нарушение обязательств по договору коммерческой концессии будет вести к ответственности за нарушение обязанностей при использовании товарного знака, и наоборот. Соответственно, следует унифицировать нормы об ответственности по договору коммерческой концессии и лицензионному договору при предоставлении в пользование товарного знака.

Возможны также случаи, когда при лицензировании товарного знака лицензиар не изготавливает товары с использованием товарного знака (п. 1 ст. 1486 ГК РФ допускает возможность неиспользования товарного знака в течение любых трех лет после его государственной регистрации). На наш взгляд, предоставление третьему лицу возможности изготавливать товар в любом случае подразумевает сообщение определенной информации, использование которой должно контролироваться. В силу того что в данном случае обе стороны действуют в качестве предпринимателей, полагаем, что правообладатель все же должен нести ответственность, указанную в ст. 1489 ГК РФ, совместно с пользователем.

По мнению А.П. Сергеева, правило о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата за качество товара, производимого по лицензии, способно реально защитить права потребителей лишь при условии, что закон содержит императивное требование к качеству лицензионного товара. В условиях, когда стороны лицензионного договора самостоятельно определяют требования к качеству товара, который будет производиться по лицензии, привлечь лицензиара к ответственности за низкое качество лицензионного товара можно будет лишь тогда, когда лицензионным договором предусмотрено, что качество производимого по лицензии товара будет не ниже качества товара самого лицензиара [9, с. 127]. Кроме того, в данном случае будет играть роль деловая репутация правообладателя и возможное введение потребителя в заблуждение в отношении качества товара. Потребитель, приобретающий товар с определенным товарным знаком, должен быть уверен в том, что качество этого товара как минимум не ниже качества товара, приобретенного ранее и произведенного иным лицом под этим же товарным знаком.

Следует также учитывать то, что в случае участия в правоотношениях потребителя действуют нормы Закона РФ «О защите прав потребителей».

Эти меры имеют своей целью пресечение случаев изготовления и реализации товара ненадлежащего качества лицензиатом или пользователем, а также восстановление нарушенных прав. Однако они начинают применяться по заявлению потребителей. При этом представляется, что в целях защиты прав правообладателя/лицензиара, а также и потребителя следует предоставить правообладателю и лицензиару право в случае систематического нарушения требований к качеству товара расторгнуть договор [7, с. 34] в целях предотвращения дальнейшего нарушения условий договора и положений закона, о чем будет сказано далее. Данная мера в надлежащей степени защитит правообладателя и лицензиара, а также будет стимулировать лицензиата и пользователя к соблюдению качества товара, что, в свою очередь, будет соответствовать интересам потребителей.

Следует отметить, что ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии, оговоренная в ст. 1034 ГК РФ, ограничивается условием о качестве и не распространяется на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами (количества, сроков и т.д.).

Касаясь субконцессионных отношений пользователя и вторичного пользователя (ст. 1029 ГК РФ) в части ответственности последнего перед пользователем, необходимо упомянуть о следующем судебном решении [8]. Как известно, в соответствии с п. 4 ст. 1029 ГК РФ пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

При этом согласно постановлению ФАС Центрального округа от 05.02.2003 по делу А68-57/4-350/5-02 с вторичного пользователя был взыскан предусмотренный договором коммерческой концессии штраф за неисполнение обязательства обеспечивать качество всех реализуемых им товаров и оказываемых услуг не ниже качества аналогичных товаров и услуг правообладателя, вторичного правообладателя.

Подобная выплата (сумма штрафа), по мнению суда, в определенной степени может компенсировать ущерб пользователя, возникший в связи с привлечением его в порядке ст. 1029 ГК РФ к субсидиарной ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей [2, с. 325]. Таким образом, суд защитил интересы пользователя и, по сути, компенсировал все его убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательств вторичным пользователем, не используя при этом сложный механизм доказывания размера убытков. Данное решение подчеркивает целесообразность закрепления в законодательстве правила об обязанности обеспечения пользователем качества товара не ниже качества товара правообладателя.

В гл. 54 ГК РФ, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматривается специальных норм о мерах защиты и ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Следовательно, если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательств или выполнившей их ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл. 25 ГК РФ.

Специальное правило о мере защиты правообладателя предусмотрено в п. 2 ст. 1035 ГК РФ. Правообладатель наделен правом отказа пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение одного года со дня истечения срока данного договора он сам не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии на новый срок и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения указанного срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан сначала предложить пользователю заключить новый договор, либо впоследствии перевести на него права по договору и возместить понесенные пользователем убытки, либо только возместить убытки.

В случае закрепления данного преимущественного права и для лицензионного договора у лицензиата появятся также дополнительные гарантии при нарушении этого обязательства.

Еще одно особое последствие нарушения прав пользователя указано в ст. 1039 ГК РФ. В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

При этом законодатель не уточняет пределов изменений, которые могут быть внесены правообладателем в структуру коммерческого обозначения, а также принцип исчисления уменьшения вознаграждения. Представляется, что пределы изменений должны оцениваться судом применительно к конкретной ситуации, а уменьшение вознаграждения должно обосновываться уменьшением размера доходов в результате изменения коммерческого обозначения. В случае, если бы произошли изменения коммерческого обозначения по лицензионному договору, отношения сторон, желающих изменить договор, регулировались бы нормами общей части ГК РФ об основаниях и последствиях изменения договора. Однако неясно, к какому законному основанию следовало бы относить изменение коммерческого обозначения – к нарушению договора стороной либо к существенному изменению обстоятельств. К тому же пришлось бы учитывать п. 4 ст. 451 ГК РФ об исключительном характере изменения договора по сравнению с его расторжением, а также сталкиваться со сложностью доказывания размера убытков, причиненных указанным фактом. Однако так как согласно ст. 1539 ГК РФ правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии, то, по сути, отдельно заключить лицензионный договор на передачу коммерческого обозначения не представляется возможным. Таким образом, законодатель упростил взаимоотношения сторон, использующих не подлежащее регистрации коммерческое обозначение.

В новой редакции ст. 1037 ГК РФ установлены основания для одностороннего отказа правообладателя от исполнения договора коммерческой концессии, являющиеся, по сути, мерой защиты правообладателя, а именно: нарушение пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок. Представляется, что данные условия соответствуют интересам правообладателя и потребителя, соответственно и интересам рынка. С учетом того что одним из главных дифференцирующих признаков договора коммерческой концессии является поддержка правообладателем пользователя в целях обеспечения надлежащего качества реализуемой продукции, при несоблюдении указанных обязательств пользователем в отношении требований к характеру, способам, условиям использования объектов и качеству производимой продукции договор теряет свое целевое назначение и нарушает интересы потребителей, рассчитывающих на определенное качество и свойства производимых товаров/услуг. Указанное право на отказ от исполнения договора целесообразно также и для лицензиара при условии несоблюдения лицензиатом требований о качестве товара, производимого с использованием товарного знака лицензиара.

Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

Полагаем, что для гарантии интересов сторон договора коммерческой концессии необходимо применять также и нормы, содержащиеся в четвертой части ГК РФ. Нормы об ответственности за нарушение интеллектуальных прав и соответствующие меры защиты тоже должны применяться к договору коммерческой концессии, так как они соответствуют целям и интересам сторон и не противоречат его сущности.

Представляется, что потребность защиты прав и законных интересов лицензиара требует включения в нормы о лицензионном договоре мер защиты в виде возможности одностороннего расторжения договора и возмещения убытков в случае, когда лицензиат использует результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором (как это имеет место согласно новой редакции ст. 1037 ГК РФ для договора коммерческой концессии). Данный случай не попадает автоматически в перечень условий, закрепленных в гл. 29 ГК РФ для одностороннего расторжения договора, однако в значительной мере нарушает права лицензиара. На наш взгляд, что включение в ГК РФ оснований для досрочного расторжения договора в суде по требованию лицензиара, аналогичных основанию для расторжения договора аренды согласно ст. 619 ГК РФ, приведет к большему упорядочению использования объектов договора и надлежащим образом обеспечит гарантии прав лицензиара.

В соответствии со ст. 1250 ГК РФ предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. На основании ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им согласно лицензионному договору, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

Исходя из смысла ст. 1254 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что лицензиар и лицензиат, владеющий исключительной лицензией, выступают по отношению к нарушителю исключительного права в качестве солидарных кредиторов. При этом солидарными кредиторами лицензиат и лицензиар будут выступать только в объеме права, принадлежащего лицензиату. Таким образом, в случае, если лицензиат предъявит требования к правонарушителю о возмещении причиненных ему убытков, правообладатель уже не вправе будет предъявить подобные требования к нарушителю его исключительного права, поскольку исполнение обязательства полностью одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения таковых остальным кредиторам.

В случае, если нарушение исключительного права третьим лицом находится за пределами предоставленной лицензиату исключительной лицензии, правообладатель самостоятельно защищает принадлежащее ему право способами, предусмотренными законом, для внедоговорной защиты исключительных прав.

Глава 54 ГК РФ не указывает на то, кто вправе защищать права на предоставленные по договору коммерческой концессии в пользование объекты от нарушений со стороны третьих лиц. Представляется, что в данном случае следует применить нормы о лицензионном договоре. Однако возможность защиты права у лицензиата возникнет лишь в случае предоставления прав на исключительной основе, т.е. при включении в договор коммерческой концессии соответствующего ограничительного условия о запрете правообладателю предоставлять аналогичные комплексы прав иным лицам. При этом данные условия могут быть оспорены в случае нарушения антимонопольного законодательства, которое применяется к данному договору. Таким образом, вероятность применения правил об исключительной лицензии к договору коммерческой концессии невелика. То есть для надлежащей защиты прав пользователя представляется необходимым предусмотреть право защиты неисключительным лицензиатом и, соответственно, пользователем по договору коммерческой концессии прав на предоставленные в пользование объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом, нормы о солидарной ответственности сторон по указанным договорам соответствуют интересам и правообладателя, и пользователя. Тем не менее считаем необходимым решить вопрос о распределении ответственности при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, в соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ.

При переходе к новому правообладателю части объектов, входящих в комплекс объектов по договору коммерческой концессии, для распределения ответственности по договору между правообладателями необходимо учитывать причинно-следственную связь между нарушением качества товара и выполнением или невыполнением новым правообладателем своих обязательств, связанных с данной переуступленной частью объекта договора, и исходя из этого индивидуально оценивать каждую ситуацию.

Следует сделать вывод о том, что передача и правильное использование ноу-хау, по сути, является критерием для определения того, в каком случае имеет место субсидиарная, а в каком – солидарная ответственность правообладателя и пользователя, именно ноу-хау позволяет пользователю добиваться определенного качества производимых товаров и оказываемых услуг. Поэтому не вполне понятно, почему в случае, если передается ноу-хау для производства товаров либо оказания услуг и этот договор не является договором коммерческой концессии, законодатель не учитывает интересов потребителей, а также не регулирует распределение ответственности между лицензиатом и лицензиаром. Соответственно, в ГК РФ следует урегулировать распределение ответственности между лицензиатом и лицензиаром при передаче по лицензионному договору ноу-хау, а не только товарного знака для производства товаров либо оказания услуг.

Не совсем понятно, как регулируется ответственность правообладателя, выступающего в качестве «изготовителя» услуг/работ, т.е. не просто их продавца, не влияющего лично никаким образом на качество оказываемых услуг, например при использовании поставленной правообладателем техники, а лица, использующего самостоятельно соответствующую технологию производства услуг с применением собственных навыков и умений. О данной ситуации норма, касающаяся солидарной ответственности, умалчивает. Представляется, что в данном случае ответственность должна также регулироваться аналогично ответственности за продаваемый или производимый товар. О данной ситуации норма, касающаяся солидарной ответственности лицензиата и лицензиара, в отличие от норм о договоре коммерческой концессии, умалчивает.

Ввиду того что контроль за качеством производимой продукции по договору коммерческой концессии и лицензионному договору о предоставлении в пользование товарного знака является неотъемлемой гарантией прав потребителей и характеристикой самих договоров, целесообразно включить в ГК РФ право правообладателя или лицензиара в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае систематического препятствования ему пользователем или лицензиатом в осуществлении контроля за производством товара.

Представляется не вполне верной формулировка в ст. 1489 ГК РФ о «товарах, на которых лицензиат помещает лицензионный товарный знак», так как согласно ст. 1484 ГК РФ размещение товарного знака на товарах и размещение товарного знака при выполнении работ, оказании услуг являются разными способами реализации исключительного права на товарный знак, которые не являются взаимозаменяемыми. О данной ситуации норма, касающаяся солидарной ответственности лицензиата и лицензиара, в отличие от норм о договоре коммерческой концессии, умалчивает.

Следует предусмотреть императивно в ст. 1031 ГК РФ обязанность правообладателя и лицензиара по контролю качества производимых лицензиаром или пользователем товаров или оказываемых услуг.

Полагаем, что требуется усовершенствовать ст. 1489 ГК РФ по примеру норм о коммерческой концессии, оговорить обязательные требования к качеству производимых и реализуемых товаров, указать на необходимость обеспечения при этом качества товара или услуги не ниже аналогичного качества у самого лицензиара или правообладателя.

Статья 1489 ГК РФ, несмотря на упоминание обязанности лицензиата обеспечить соответствие качества реализуемых товаров требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром, закрепляет лишь солидарную ответственность лицензиата-изготовителя, не учитывая, что реализовывать товар, а также услугу/работу (о которой статья также умалчивает) ненадлежащего качества может не только изготовитель, но и продавец. Вероятно, в этом случае должна наступать субсидиарная ответственность по аналогии с нормами о договоре коммерческой концессии.

Для надлежащей защиты прав пользователя считаем необходимым предусмотреть право защиты неисключительным лицензиатом и, соответственно, пользователем по договору коммерческой концессии прав на предоставленные в пользование объекты интеллектуальной собственности.

Потребность защиты прав и законных интересов лицензиара обусловливает целесообразность помимо общих норм о расторжении договора предусмотреть в ГК РФ и меры защиты, в частности, право лицензиара требовать в одностороннем порядке расторжения лицензионного договора и возмещения убытков (как меры ответственности), причиненных таким расторжением, в случае, когда лицензиат (по лицензионному договору на товарный знак) использует результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, а также нарушает качество производимых товаров/услуг.

Следует учитывать также, что нормы о внедоговорной ответственности применяются и к договору коммерческой концессии.

 

Библиографический список

  1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг (кн. 3). М: Статут, 2002. 1038 с.

  2. Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. 427 с.

  3. Гражданское право: учебник. Ч. II / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого: в 3 т. М.: Проспект, 2005. Т. 3. 784 с.

  4. Гражданское право. Общая часть: учебник: в 4 т. / В.С. Ем, Н.В. Козлова, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 1. 736 с.

  5. Гришаев С.П. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор в патентном праве // Гражданин и право. 2009. №7. С. 78–85.

  6. Еременко В.И., Евдокимова В.Н. О распоряжении исключительным правом на товарный знак в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2009. №2. С. 8–17.

  7. Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. 34 с.

  8. Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 №19 // Вестн. ВАС РФ. 1997. №10.

  9. О защите прав потребителей: закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 (ред. от 23.07.2008) // Рос. газ. 1992. 7 апр.

  10. Постановление ФАС Центрального округа от 05.02.2003 по делу №А68-57/4-350/5-02. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

  11. Сергеев А.П. Новации в законодательстве о средствах индивидуализации: шаг вперед или новый повод для судебных конфликтов? // Арбитр. споры. 2007. №3. С. 123–132.

Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии
Существуют более сложные юридические связи между крупными туристическими компаниями /операторами/ и мелкими туристическими фирмами или индивидуальными предпринимателями /агентами/, чем поручение, комиссия или агентирование. В международной практике это называется «франчайзинг» (происходит от французского слова «franchise», что означает, «льгота», «привилегия»), а в российском праве коммерческая концессия.
Франчайзинг это организация бизнеса, в которой используется комбинация большого и малого бизнеса, с одной стороны энергия и обязательства отдельного предпринимателя, а с другой — ресурсы, коммерческая мощь и огромный опыт других предпринимателей.
Отношения франчайзинга представляют собой возмездную передачу одной коммерческой организацией-предпринимателем (со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг другому предпринимателю. Предметом договора является возмездная передача одной туристской фирмой-правообладателем своих средств индивидуализации оказываемых туристских услуг другой фирме-правопользователю.
Пользователь по договору франчайзинга выступает в имущественном обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы прикрывается правообладателем, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель, по существу, расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам-услугополучателям, что они получают услугу, совершенно аналогичную результатам деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.
Согласно ст. 1027 Гражданского Кодекса РФ по договору коммерческой концессии правообладатель должен предоставить пользователю право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных и других прав, а также своего коммерческого опыта и знаний в определенном объеме за вознаграждение. Размер вознаграждения определяется по соглашению сторон и является существенным условием договора. В мире сложилась практика, когда правообладатель /туроператор/ получает 30-70% от прибыли образовавшейся в результате деятельности правопользователя /турагента/.
Концессионный договор носит комплексный характер. В нем присутствуют элементы лицензионного договора, договора об оказании возмездных услуг (подрядного типа), договора о совместной деятельности (простого товарищества) и даже купли-продажи (при приобретении необходимой технической и коммерческой документации). Смысл порождаемых им обязательств заключается именно в возможности одновременного использования охраноспособных и неохраноспособных объектов и получения необходимых услуг. Ведь только это обстоятельство и создает для пользователя соответствующие преимущества участия в имущественном обороте. Однако франчайзинг не является смешанным договором, а представляет собой вполне самостоятельную разновидность договоров, ибо содержит различные элементы (черты), не присущие ни одному из названных видов договоров. Стремление же российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и другими договорами объясняется тем, что указанный договор сравнительно новый в системе договорных обязательств, в связи с чем, он впитал в себя элементы различных договоров.
Договор коммерческой концессии, как и многие посреднические договоры, включает передачу прав на использование имени представляемого лица или его товарного знака с целью продвижения его товара на рынок.
Главное отличие договора коммерческой концессии от, например, агентского договора, состоит в том, что по договору коммерческой концессии пользователь самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, выступая в хозяйственном обороте от своего имени, самостоятельно приобретая права и осуществляя обязанности по сделкам. В то время как агент действует от своего имени и выступает стороной в сделке, после ее заключения передает все права и обязанности по данной сделке принципалу. В других случаях, когда агент первоначально действует от имени принципала, права и обязанности по заключенной агентом сделке возникают у принципала.
Пользователь, действуя по договору коммерческой концессии, не является агентом правообладателя. Он действует без поручения правообладателя и за свой счет. Правообладатель и пользователь не утрачивают юридической самостоятельности и независимости в ходе осуществления предпринимательской деятельности.
Выплату вознаграждения по договору комиссии, агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке. По договору коммерческой концессии вознаграждение за использование в своей хозяйственной деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, выплачивает пользователь.
Концессионный договор подлежит обязательному письменному оформлению под страхом недействительности (ничтожности). Кроме того, он должен быть зарегистрирован еще и в государственном органе, осуществляющем регистрацию правообладателя.
Поскольку предметом данного договора является разрешение использовать некоторые объекты исключительных прав (по сути, лицензионные отношения), необходима также дополнительная регистрация этого договора (в части использования объекта соответствующего исключительного права) в патентном или ином аналогичном ведомстве.
К числу непременных обязанностей пользователя по концессионному договору причисляются: во-первых, обязанности использования объектов исключительных прав правообладателя лишь строго ограниченными в договоре способами и неразглашения содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя. Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов, соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые обычно предоставляет правообладатель.
В интересах охраны прав потребителей пользователь обязан информировать их об использовании им соответствующих объектов правообладателя в силу концессионного договора, с тем, чтобы не вводить их в заблуждение относительно фактического услугодателя. Все перечисленные обязанности сформулированы императивно и не могут отсутствовать в договоре.
Договор коммерческой концессии может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам гражданского права, предусмотренным главой 29 Гражданского Кодекса РФ. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации. Лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для заказчиков пользователя.
В России договор франчайзинга в качестве регулятора туристских отношений между туроператором и турагентом встречается довольно редко. Это объясняется отсутствием на российском туристском рынке туристских фирм обладающих всемирной или хотя бы всероссийской известностью, узнаваемостью, популярностью, соответственно использование деловой репутации, средств индивидуализации услуг и коммерческого опыта становится не целесообразным, не выгодным, тем более, что условия о вознаграждении правообладателя /туроператора/ для российских турагентов, являющихся малыми предприятиями, не всегда приемлемы.
При незначительном числе крупных туроператоров российский туризм превратится в перепродажу туров иностранных туроператоров, что не может не сказаться на развивающемся туристском рынке России. Тем не менее, представляется, что в будущем развитие франчайзинга в России неминуемо. В настоящее время туристский рынок стремительно укрепляется, постепенно появляются лидеры туристской индустрии, которые уже сегодня связали сетью турагентов всю Россию. К сожалению, сегодня российских туроператоров — гигантов не так много, поэтому значительной проблемой для российского туристского рынка становится растущее количество турагентов, при уменьшающемся количестве туроператоров. Особенно остро этот процесс проявился при законодательном ужесточении получения лицензии на право осуществления туристской деятельности в качестве туроператора.
 

Все, что вам нужно знать — iPleaders

Источник изображения: https://bit.ly/2MYWRSH

Эта статья написана Амитом Кумаром, получившим диплом LawSikho в области составления договоров, ведения переговоров и разрешения споров.

Концессионное соглашение — это соглашение между государственным органом и частным лицом, посредством которого правительство предоставляет определенные права частному лицу на ограниченный период времени. Эти соглашения распространены при разработке инфраструктурных проектов в рамках модели государственно-частного партнерства (ГЧП).В этом контексте концессионное соглашение — это соглашение, посредством которого правительство предоставляет права предприятию частного сектора на реализацию инфраструктурного проекта.

Эти соглашения могут быть заключены либо с целью выполнения инфраструктурного проекта, либо для предоставления услуг, связанных с инфраструктурным проектом.

По сути, концессия — это лицензия, предоставляемая государственными органами частному лицу на выполнение и выполнение государственных услуг, и с этой целью предоставляет некоторые права на ограниченный период, которые принадлежат исключительно государству в соответствии с законом.В свою очередь, предоставляя такие права, государство перекладывает определенные операционные риски на частную организацию.

Государственно-частное партнерство относится к соглашению между государством или предприятием, находящимся в государственной собственности, и предприятием частного сектора о предоставлении активов или услуг для общественного блага. С этой целью частные предприятия осуществляют инвестиции, а иногда и управление ими осуществляется в течение ограниченного периода времени. Правительство разделяет операционный риск с частным лицом.Частное предприятие получает платежи на основе установленных, заранее определенных и измеримых стандартов эффективности ».

Право собственности на проектный актив по концессионному соглашению сохраняется за властью, в то время как концессионер получает только конструктивное владение. После расторжения соглашения все активы проекта возвращаются властям.

Нельзя путать концессию по концессионному соглашению и аренду. «Аренда» — это участие в собственности, тогда как «концессия» — это предоставление лицензии на работу с этим имуществом, но не подразумевает каких-либо неотъемлемых прав собственности.

Аренда — это передача владения определенным описанием земли или другой собственности в обмен на определенную цену и порядок оплаты. Напротив, концессия по концессионному соглашению — это лицензия на использование собственности для определенной цели, после того как цель будет достигнута, все такие права должны быть возвращены концессии. При этом право управлять и контролировать собственность остается за владельцем.

Концессионные соглашения сильно отличаются от других более распространенных коммерческих соглашений о предоставлении товаров и услуг.В отличие от других коммерческих контактов, которые обычно заключаются для сделок с активами и имуществом, принадлежащими частным лицам, концессионные соглашения предназначены для общественных товаров и услуг и направлены на предоставление основных объектов и услуг. В остальном концессионные соглашения представляют собой долгосрочные контракты и обычно предполагают сделки с высокой стоимостью.

Вопрос о том, какая сторона будет производить платеж другой, определяется коммерческой жизнеспособностью проекта, который будет реализован.В зависимости от коммерческой целесообразности и фактора риска, платеж может производиться частной стороной правительству (доля дохода / концессионный платеж) или наоборот (грант или аннуитетный платеж).
Разработка типовых концессионных соглашений.

На ранних этапах использования модели ГЧП в Индии правительства различных штатов и государственные органы разработали свои собственные концессионные соглашения. Это создало трудности в реализации. В 2000 году Комиссия по планированию выступила с первым Типовым концессионным соглашением (MCA) для сектора автомобильных дорог.Впоследствии MCA для других секторов были разработаны для других секторов по модели Комиссии по планированию. Разработка MCA привела к стандартизации концессионных соглашений и повысила последовательность и эффективность транзакций.

Типовые концессионные соглашения (MCA) сыграли важную роль в устранении сложностей, связанных с такими сделками. Использование единой стандартизированной формы для концессионных соглашений сокращает ненужные задержки и более высокие затраты, связанные с транзакциями.Это также упрощает процесс торгов и укрепляет доверие среди участников торгов и финансистов, инвестирующих в развитие инфраструктуры. Кроме того, следование стандартизированным МКА снижает затраты и риски небольших государственных агентств и частных лиц, реализующих небольшие проекты на местном уровне, поскольку в большинстве случаев у них нет доступа к тому же уровню знаний, что и у агентств и форумов, разрабатывающих МКА.

Но реализация MCA также имеет ряд недостатков. Часто формат и язык MCA копируются без должного учета конкретных последствий каждого проекта.Структура MCA жесткая. Концессионные соглашения часто представляют собой сложные и долгосрочные контракты, и невозможно предвидеть все риски, которые могут возникнуть во время выполнения и эксплуатации предпринятого проекта. В таких обстоятельствах отсутствие гибкого подхода вредит интересам частных лиц.

Правительство Индии время от времени создает различные комитеты для наблюдения за разработкой концессионных соглашений. Б.К. Комитет Чатурведи был создан в 2009 году для устранения процедурных препятствий в реализации Национального проекта развития автомобильных дорог (NHDP).В своем отчете комитет рекомендовал несколько изменений в MCA. Он выступал за отмену оговорки о прекращении, вместо этого он предлагал продлить концессионный период, если концессионер продолжит расширять объект. Было также предложено предоставить промоутерам возможность продать свою 51% долю через два года с даты коммерческой операции, реализовать 3 способа доставки (BOT Toll, BOT Annuity и EPC) и разрешить кредиторам взимать комиссию с условного депонирования. учетные записи.

В 2015 году был создан комитет под председательством г-на Виджая Келкара для возрождения модели инфраструктуры ГЧП. В своем отчете комитет рекомендовал разработать механизм обзора и пересмотра условий для обеспечения гибкости концессионных соглашений.

Правовые вопросы, связанные с концессионными соглашениями, в основном относятся к сфере законодательства о конкуренции. Одним из принципов, относящихся к концессионным соглашениям, является Доктрина важнейших объектов. Эта доктрина впервые возникла в случае MCI Commc’ns Corp.v. AT&T в США. В нем говорится, что доминирующая фирма, контролирующая важный объект, не может отказать в доступе другим фирмам.

В Индии Верховный суд признал доктрину существенных возможностей в отношении концессионных соглашений в деле VST Industries Limited v. VST Industries Workers ’Union и Anr. В этом случае Верховный суд постановил, что частное лицо, контролирующее или эксплуатирующее любой объект инфраструктуры в Индии через концессионное соглашение, должно считаться выполняющим государственную функцию, и такие организации обязаны действовать в общественных интересах.

В деле «Аршия Рейл Инфраструктура Лимитед» против Министерства путей сообщения и администрации. Комиссия по конкуренции Индии отметила, что на Доктрину основных средств можно ссылаться только в определенных обстоятельствах. Например, когда предоставление доступа к объекту разумно и технически осуществимо, а возможность отсутствия эффективной конкуренции очень мала.

Концессионные соглашения имеют фундаментальное значение для развития инфраструктуры в стране.МКА оказались очень полезными для упрощения концессионных соглашений. Это сократило время и затраты, связанные с заключением таких соглашений. Но чрезмерная жесткость структуры MCA вредит интересам частных лиц и удерживает их от инвестиций в сектор инфраструктуры. Следует приложить усилия для решения проблем, связанных с неправильным распределением рисков, и для обеспечения возможности пересмотра концессионных соглашений в соответствии с рекомендациями отчета Комитета Келкара.


Студенты курсов Лавсихо регулярно выполняют письменные задания и работают над практическими упражнениями в рамках своей курсовой работы и развивают свои практические навыки в реальной жизни.

Различия между договором коммерческой концессии и договором концессии. Чем франчайзинг отличается от коммерческой концессии? Что лучше

Разница между договором коммерческой концессии и другими соглашениями

Рассмотрев существенные особенности и дав правовые характеристики договора коммерческой концессии, не составит труда определить границы, отделяющие этот тип договоров от связанных институтов гражданского права.

Лицензионное соглашение

В юридической литературе договор коммерческой концессии часто рассматривается как разновидность лицензионного соглашения. Это мнение обосновано некоторым сходством субъектов этих двух договоров: и там, и там необходимым условием является предоставление права исключительных прав [например, 9, с. 220].

Согласно ГК РФ, в рамках рамочного лицензионного соглашения «одна сторона является обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования. такой результат или такие средства в предусмотренных контрактом пределах »[ст.1235 ГК РФ].

Сравнивая это определение с более ранним определением договора коммерческой концессии, можно легко увидеть различия в объектах этих двух соглашений: договор франчайзинга, в отличие от лицензионного соглашения, позволяет использовать более одного конкретного объекта интеллектуальной собственности. собственность, но комплекс таких объектов.

Различия очевидны в предметном составе двух договоров: правообладателем или пользователем по договору коммерческой концессии является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, субъектами лицензионного договора могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и не коммерческие организации, а также граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

Соглашение о коммерческой концессии и лицензионное соглашение также имеют разные направления: лицензионное соглашение, в отличие от договора франчайзинга, не преследует цели замены лицензиара лицензиатом в отношениях с третьими сторонами, а ориентировано только на распространение прав и обязанностей между контрагентами в отношении использования того или иного объекта интеллектуальных прав. правообладатель концессионного соглашения

Кроме того, разница между двумя рассматриваемыми соглашениями заключается в принципе компенсации: лицензионное соглашение может быть либо компенсационным, либо безвозмездным, в то время как соглашение о коммерческой концессии всегда компенсируется.

Дистрибьюторское соглашение

В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) соглашение о коммерческой концессии — conncession соmmerciale — означает то, что в национальной юриспруденции обычно называется распределительным (эксклюзивным) соглашением. По условиям последнего одна сторона (производитель, концессионер) предоставляет другой стороне (эксклюзивный дистрибьютор, концессионер) право на эксклюзивное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласованы. в договоре.В российской арбитражной практике договор коммерческой концессии часто путают с дистрибьюторским соглашением. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 г. говорится: «8 мая 1997 г. между истцом и ответчиком было подписано соглашение о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. Изучив обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд справедливо пришел к выводу, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого являлась передача истцом ответчику. исключительного права на продажу медицинского изделия.«

Однако точка зрения об идентичности договора франшизы и дистрибьюторского договора вряд ли теоретически обоснована. Дело в том, что франчайзинговые отношения (в отличие от отношений, регулируемых дистрибьюторским договором) возникают не только в сфере распределения товаров, но и в сфере производства, а также в сфере услуг. Кроме того, как отмечают некоторые исследователи, дистрибьюторское соглашение не характеризуется такой высокой степенью сотрудничества, которая наблюдается между сторонами соглашения о коммерческой концессии.Правообладатель предоставляет пользователю франшизы постоянную техническую и консультационную помощь, предоставляет всю информацию, необходимую пользователю для реализации прав, предоставленных ему по договору, а также получает право контролировать предпринимательскую деятельность, осуществляемую пользователем.

Соглашения о передаче гражданских прав во временное пользование

Ю.В. Романец предложил включить договор коммерческой концессии в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование: «Несмотря на то, что специфика коммерческой концессии определила существенные особенности правового регулирования, общая направленность является основой для разработка единых подходов и принципов законодательного регулирования.Нормы института коммерческой концессии, как и правила любого договора, направленного на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регулируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, их использованием и их возвратом. «

В качестве возражения здесь вы можете указать, что договор коммерческой концессии и договоры аренды, ссуды и другие имеют совершенно иную правовую природу … Если договор франшизы является консенсуальным и, соответственно, требует только того, чтобы пользователь получил разрешение от правообладатель использовать свои исключительные права на его возникновение, тогда договоры о передаче гражданских прав во временное пользование являются действительными и предполагают передачу некоторого имущества контрагенту.

Если речь идет именно о существенных отличиях, то нужно обратить внимание на следующее:

1. Предмет договора, т.е. что передается по договору. По договору коммерческой концессии, комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, предусмотренных договором, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).По лицензионному соглашению любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности.

2. Назначение. По договору коммерческой концессии набор прав передается для использования в хозяйственной деятельности … Для лицензионного соглашения цель использования прав лицензиатом не имеет значения, хотя она может быть указана в соглашении.

3. Стороны. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.Участником лицензионного соглашения может быть любой человек.

4. Возмездие. Договор коммерческой концессии может быть только платным. Лицензионное соглашение также может быть бесплатным, если это прямо предусмотрено в нем.

а) контроль за деятельностью лица, которому переходят права. По соглашению о коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что потребителя можно ввести в заблуждение, рассчитывая на покупку товаров или услуг определенного качества.В свою очередь, это поддерживается обязательством пользователя соблюдать все инструкции и инструкции правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые они получили бы, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном соглашении может быть предусмотрено по желанию сторон.

б) обязательство не соревноваться на согласованной территории. В соответствии с соглашением о коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только договориться о территории, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать такие соглашения с другими пользователями.В лицензионном соглашении также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае соглашение приобретает характер исключительной лицензии. Однако что касается запрета на заключение аналогичных лицензионных соглашений с другими лицензиарами, то такое условие обычно не предусмотрено в лицензионных соглашениях.

в) заключение договоров сублицензии и субконцессии. В соглашении о коммерческой концессии может быть установлено обязательство по предоставлению необходимого количества субконцессий.Такое обязательство обычно не предусмотрено лицензионным соглашением. Кроме того, заключение сублицензионного договора должно быть санкционировано лицензиатом.

6. Заключение договора на новый срок … Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя заключить с правообладателем новый договор на новый срок. Если правообладатель отказывается заключать договор на новый срок, он не может заключать на этой территории такие договоры с другими пользователями на три года.Прекращение действия лицензионного соглашения таких последствий не влечет.

7. Дочерняя (дополнительная) ответственность правообладателя по претензиям к качеству товаров и услуг, предоставляемых пользователем по договору коммерческой концессии. Лицензиар не несет ответственности за качество товаров и услуг лицензиата.

Договор коммерческой концессии также называется договором франчайзинга или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг — это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и обозначения торговой марки.С помощью франчайзинга создаются сети, которые работают под одним именем, производят одинаковые товары или предоставляют одинаковые услуги. На сайте Российской ассоциации франчайзинга http://www.rarf.ru/ вы можете узнать больше о франчайзинге в России, даже увидеть возможности заключения такого договора. Там же можно найти разные определения франчайзинга, раскрывающие его экономическую сущность, например, франчайзинг — это клонирование успешного бизнеса.

Подводя итог, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается с целью построения нового звена в цепочке успешного бизнеса, в то время как концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь со стороны правообладатель, консультации, техническая помощь и др..d. Лицензионный договор может быть заключен на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Принятие 17 мая 2011 г. нового Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» (далее — «Закон») предопределило некоторые изменения в договорных отношениях об использовании объектов авторского права.

Авторское право , традиционно оформляющее отношения по использованию произведений, определяется как лицензионное соглашение, в котором автор является лицензиаром.Такое регулирование авторского соглашения продиктовано наличием общего предмета этих договорных структур, однако, в то же время, авторское соглашение имеет определенные особенности по сравнению с лицензионным соглашением: предметный состав, существенные условия и форма. На основе анализа действующих норм Закона четко прослеживается цель законодателя создать определенную сферу регулирования авторского договора, сохраняя при этом минимальные гарантии и презумпции, действуя в интересах авторов.

К существенным условиям авторского договора относится, прежде всего, к его предмету. Поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 45 Закона в авторском договоре должны быть предусмотрены конкретные способы использования произведения, конкретные способы (способы) использования определенного уже созданного произведения.

Используемая на практике формулировка «любые права передаются», «все авторские права передаются пользователю» следует интерпретировать как фактически несовместимое условие предмета контракта, которое должно привести к признанию контракта как не заключены и предопределяют юридическую уязвимость лицензиата.

Особенностью Закона является также то, что содержание предоставленного права на использование произведения определяется как открытый перечень действий, который позволяет сторонам при определении предмета договора указать другие возможные способы использования произведения. которые прямо не названы в статье 16 Закона.

В отличие от лицензионного договора , для которого условие о сроке предоставления прав является существенным, для авторского договора данное условие не является существенным. Также не обязательное условие о территории, на которой может осуществляться использование произведения, на которую заключен авторский договор.При отсутствии в соглашении пункта о территории действие соглашения ограничивается территорией Республики Беларусь; при отсутствии в договоре пункта о сроке его действия такой договор может быть расторгнут автором по истечении 3 лет со дня заключения.

Особенностью Закона является признание законодателем возможности заключения авторского договора на безвозмездной основе. Это следует из правил лицензионного договора, применяемых к авторскому договору, в соответствии с которыми лицензионный договор предполагается только возмещающим, положения пункта 3 статьи 16 Закона, согласно которому автор имеет право получать гонорары, за исключением случаев, предусмотренных соглашением, а также оговорки законодателя о том, что в случае возмещения авторского согласия в нем должен быть предусмотрен размер авторского вознаграждения и (или) порядок определения этого вознаграждения за каждый способ использования.

Таким образом, необходимо для авторского договора будет альтернативное условие либо о размере и порядке выплаты вознаграждения, либо о безвозмездности договора. В результате авторский договор, не содержащий пункта о его безвозмездности и вместе с тем не содержащий условий о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения, признается незаключенным.

Независимо от способа определения авторского вознаграждения в договоре (фиксированная сумма, процент от дохода лицензиата и т. Д.) автор получает вознаграждение, размер которого должен быть не менее минимального размера, установленного законом.

Для авторского согласия обязательная письменная форма … Исключение в виде допустимой устной формы делается только в отношении договоров на использование произведения в периодических изданиях (п. 6 ст. 45 Закона). Считаем, что Закон должен закрепить возможность использования устной формы авторского согласия при использовании произведения в любых средствах массовой информации, а не только в «традиционных» (печатных) изданиях.

Применение правил лицензионного соглашения к авторскому соглашению позволяет различать авторское соглашение от исключительной и неисключительной лицензии. Различия между этими типами заключаются в том, что только в случае заключения соглашения об исключительной лицензии лицензиат на время действия соглашения приобретает, наряду с правом на использование произведения, право запрещать другим субъектам, включая автора, такое использование. По исключительной лицензии лицензиат фактически становится единоличным обладателем права использовать произведение в соответствующем объеме на определенной территории в течение срока, указанного в соглашении.

В новом Законе уделяется внимание имущественным гарантиям автора в случае заключения сублицензионного договора, однако вопрос о том, какие правила должны применяться к сублицензионному договору, остается нерешенным. Полагаем, что при решении данного вопроса необходимо исходить из статьи 5 ГК РФ, которая предусматривает применение нормы гражданского права, регулирующей аналогичные отношения (аналогия закона), к отношениям, не урегулированным непосредственно законодательными актами или соглашением. сторон и применять правила лицензионного соглашения.

Среди вопросов, не решенных ни Законом, ни практикой его применения, следует отметить регулирование возможного соотношения авторских договоров исключительных и неисключительных лицензий, заключенных на один объект. Мы считаем, что авторский эксклюзивный лицензионный договор может быть заключен только в том случае, если право, переданное на его основе, ранее не было передано третьему лицу на той же территории и в тот же период времени, в том числе на неисключительной основе.В этом случае согласие лицензиата на заключение договора с «обременением» позволило бы заключить исключительное лицензионное соглашение при наличии существующего неисключительного лицензионного соглашения.

Все права защищены. Копирование части или всего текста без разрешения авторов строго запрещено. В случае использования текста в качестве цитаты ссылка на автора обязательна.

Власова, Михель и Партнеры 2013

12.01.2017

Франчайзинг привлекает начинающих бизнесменов своей кажущейся простотой. Иногда возникает ощущение, что достаточно правильно выбрать франшизу и подготовить лопату за деньги. Между тем нежелание что-либо понимать приводит к тому, что предприниматель фактически не покупает франшизу, а выбрасывает деньги, непонятно почему.

Итак, по договору «франчайзинг» было передано много интересного: интеллектуальные права, коммерческая тайна, ценные советы по персоналу, маркетинговый план, профили посетителей, руководства по фирменному стилю и т. Д.- без учета товарного знака … В суде уже выяснилось, что «франчайзер» не имеет прав на товарный знак и, соответственно, не может передать его кому-либо. Между тем «франчайзи» регулярно выплачивал роялти за использование товарного знака, передаваемого в виде некой бренд-книги (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.15 по делу № А45-13334 / 2014).

Необходимо внимательно ознакомиться с договором и его условиями, в идеале — вместе с юристом, сильной стороной которого являются юридические услуги для франчайзи.Экспертиза и согласование договора в этом случае — не роскошь, а необходимость. Даже громкое имя правообладателя не гарантирует его 100% добросовестности.

Фирма, выступая правообладателем, передала предпринимателю право открыть ресторан с громким именем, причем в торговом центре IKEA. Соглашение не было зарегистрировано в Роспатенте. Дело дошло до суда, где выяснилось, что, как будто покупая франшизу, предприниматель получил только право использовать название компании, но не торговую марку.В соответствии со статьей 1774 Гражданского кодекса Российской Федерации распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Предприниматель потерял около 420 тысяч рублей, потраченных на изготовление брендовой посуды.

Что лучше — договор франчайзинга и лицензирования

Общим для этих двух сделок является то, что товарный знак передается, и в обоих случаях передача регистрируется в Роспатенте.Если это требование не выполняется, передача товарного знака считается недействительной. Правила распространяются на договор коммерческой концессии (франшизы) Гражданского кодекса о лицензионном договоре — в той мере, в какой это необходимо для регулирования отношений, связанных с товарным знаком.

На вопрос «Что лучше — лицензионное соглашение или франшиза?» установлен неправильно. Это зависит от того, что вы хотите получить. Если «голый» товарный знак, то выбирайте лицензионное соглашение, это быстрее и дешевле. Вы получаете товарный знак «в аренду», обязуясь соблюдать согласованные правила использования и сохранять бренд (принимать меры по сохранению престижа).

Перед покупкой франшизы необходимо зарегистрироваться

Неважно качественный индивидуальный предприниматель (ИП) или зарегистрированное лицо … В рамках договора франчайзинга передаются вещи, необходимые для успешного ведения бизнеса, поэтому сторонами договора могут быть как фирмы, так и предприниматели. Лицензионный договор можно заключить с кем угодно — с компанией, с некоммерческой организацией, просто с человеком с улицы.

У франшизы и лицензионного соглашения разные цели

Целью франчайзинга является не передача товарного знака, а расширение рынков сбыта.Предлагая купить франшизу, правообладатель предлагает не только свой бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на:

  • коммерческое обозначение;
  • коммерческой информации;
  • ноу-хау франчайзера.

Очевидно, что передача даже самого современного инструмента должна сопровождаться инструкцией. Поэтому продажа франшизы также подразумевает комплексную поддержку: профессиональное обучение, информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам — выбор и эксплуатация оборудования, оптимальные системы учета и налогообложения, рецепты и технологии и т. Д.

Условия лицензионного соглашения обычно включают условия проверки лицензионных требований.

Управление франчайзером

Однако покупка франшизы подразумевает такой же контроль, как раз наоборот. Контроль франчайзера будет еще строже. Франчайзинг предполагает движение по определенному пути, работу по системе. Франчайзер, по сути, идет на большой риск, делясь с партнером комплексом дорогостоящей информации, репутации, нематериальных ценностей.Между тем определения франчайзинга в законе до сих пор нет.

Два года назад законодатели попытались ввести в закон хотя бы определение франчайзинга, франчайзи и франчайзера, не говоря уже об обязательстве сторон раскрывать необходимую информацию перед заключением договора. Этот законопроект, который позволил бы очистить рынок от недобросовестных участников, был отклонен правительством со ссылкой на «незавершенность».

В любом случае покупатель франшизы должен понимать: франчайзер имеет право контролировать свою компанию почти так же, как филиал или представительство.

За что отвечает франчайзер?

Гражданским законодательством установлена ​​серьезная ответственность франчайзера за действия франчайзи. Если потребитель предъявляет претензии к качеству товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по требованиям, предъявляемым к франчайзи. Если партнер отказывается выполнять требования потребителя, то франчайзер их удовлетворяет.

Если речь идет о качестве производимой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи.

Поскольку изготовленный франчайзи диван оказался некачественного (скрип, перекос ножек и т. Д.), Суд взыскал 60 000 рублей солидарности как с правообладателя, так и с его франчайзи, включая расходы на адвоката и эксперта. . Суд указал, что если товар, произведенный не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то оба должны ответить потребителю.Плюс франчайзер должен был заплатить около 30 000 рублей. за невыполнение требований потребителя в добровольном порядке.

Конечно, в лицензионном соглашении ничего подобного нет. В интересах поддержания престижа лицензиар вправе контролировать условия использования знака, в то время как лицензиат самостоятельно строит свой бизнес и работает с клиентами.

Преимущественное право продления франшизы

Закон защищает добросовестного франчайзи, устанавливая его право после истечения срока действия договора воспользоваться заключением нового договора на новый срок.

Если по какой-либо причине франчайзер отказывается заключать договор на новый срок, но в течение года с даты истечения срока действия договора с франчайзи, он заключил договор с другим лицом, по которому были такие же права. предоставленных франчайзи по расторгнутому соглашению, на тех же условиях, франчайзи имеет право потребовать по своему выбору в суде перехода к себе прав и обязанностей по заключенному соглашению и компенсации убытков, причиненных отказ в продлении договора с ним или только компенсация таких убытков.Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователь, ни правообладатель не заинтересованы в произвольном прерывании установленных отношений. Прекращение действия лицензионного соглашения таких последствий не влечет.

выводы

Таким образом, покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и долгосрочное и тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технической помощи и т. Д. Лицензионное соглашение подразумевает только передачу товарного знака.В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки не нужно рассчитывать на помощь правообладателя. Это два разных инструмента, которые служат разным целям. Покупка франшизы может стать полноценным стартом для нового бизнеса, а приобретение товарного знака по лицензионному соглашению может быть развитием уже существующего.

Разница между лицензионным соглашением и концессионным соглашением — Голос детей

Вопрос о том, какая сторона будет платить другой стороне, определяется экономической жизнеспособностью проекта, который будет реализован.В зависимости от экономической жизнеспособности и фактора риска, платеж может производиться частной стороной правительству (доля дохода / концессия) или наоборот (выплата субсидии или пенсии). Разработка типовых концессионных договоров. В другом случае, произошедшем в 2017 году, Уоттс против Стюарта [2017], благотворительная организация Ashtead United Charity предоставила мисс Уоттс жилье в одном из ее домов — богадельне. Г-жа Уоттс получила письмо о назначении, в котором говорилось, что она помогает благотворительной организации. В письме говорилось о договоре аренды, по которому она должна была платить ежемесячную арендную плату.Однако впоследствии она дала понять, что ни один житель не будет арендатором благотворительной организации или что у богадельни не будет законного интереса. Концессионные соглашения необходимы для развития инфраструктуры в стране. WAB оказались очень полезными для упрощения концессионных соглашений.

Это сократило задержки и затраты на выполнение этих соглашений. Но излишняя жесткость структуры wadlard подрывает интересы частных компаний и мешает им инвестировать в сектор инфраструктуры.Следует предпринять усилия, чтобы развеять опасения по поводу неправильного распределения рисков и разрешить пересмотр концессионных соглашений в соответствии с рекомендациями отчета Комитета Келкара. В Европейском Союзе предоставление концессий государственными органами регулируется постановлением. Концессии на работу в течение некоторого времени подпадали под действие правил государственных закупок, поскольку применяется Директива Европейского парламента и Европейского совета 2004/18 / EC о концессионных договорах на общественные работы, а трансграничные концессии на услуги регулируются принципами Договора. о функционировании Европейского Союза.Однако 26 февраля 2014 года Европейский парламент и Европейский совет приняли новую директиву 2014/23 / EU о заключении концессионных контрактов [4], которая требует от государств-членов ЕС выполнения национального законодательства для заключения концессионных контрактов. на сумму более 5 186 000 евро, которая была присуждена 18 апреля 2016 года или после этой даты. Коммунальные услуги, такие как водоснабжение, могут предоставляться в концессию. В случае концессии на предоставление коммунальных услуг частная компания заключает соглашение с правительством об исключительном праве инвестировать, поддерживать и осуществлять деятельность в коммунальном хозяйстве (например.

B приватизация воды) на несколько лет. Другие формы контрактов между государственными и частными организациями, а именно договор аренды и управления (в водном секторе, часто называемом сельским хозяйством), тесно связаны, но отличаются от концессии в отношении прав и вознаграждения оператора. Аренда дает компании право управлять и поддерживать общественные услуги, но ответственность за инвестиции остается за обществом. Согласно контракту на управление, оператор собирает выручку только от имени правительства и, в свою очередь, получает согласованную плату.В Соединенном Королевстве порог концессионного договора составляет 4 104 394 доллара США. Перед Высоким судом Дели стоял вопрос, сводится ли соглашение к аренде или лицензии.

Концессионное соглашение — Разъяснение — Business Professor, LLC

Что такое концессионное соглашение?

Концессионное соглашение — это договор между двумя сторонами, по которому одна сторона предоставляет другой права на ведение определенного бизнеса на определенных условиях. В концессионном соглашении между двумя сторонами, участвующими в контракте, оговариваются права на землю, собственность и другие права.

Концессионные соглашения могут заключаться между правительствами и компаниями, когда таким компаниям разрешается осуществлять коммерческие операции в пределах государственной юрисдикции при соблюдении определенных критериев. Концессионные соглашения также могут заключаться между двумя владельцами бизнеса, когда одна сторона дает другой право работать на объекте при определенных условиях.

Вернуться к : ОПЕРАЦИИ, ЛОГИСТИКА И УПРАВЛЕНИЕ ЦЕПОЧКОЙ ПОСТАВОК

Когда используется концессионное соглашение?

Концессионные соглашения заключаются в основном между правительствами стран и частными предприятиями или корпорациями.Общие уступки между правительствами и частными лицами включают следующее:

  • Право использовать конкретный регион для горнодобывающей деятельности частной горнодобывающей компанией.
  • Права, предоставленные частному бизнесу на использование государственной инфраструктуры, такой как водоснабжение, железная дорога, морские порты и другие, для частного бизнеса.
  • Тоннель, построенный государством, также может быть передан частной организации по концессионному соглашению.

Обычно в концессионных соглашениях некоторые из условий, предоставляемых при получении частным бизнесом исключительных прав на использование собственности, включают обслуживание коммунального предприятия, ремонт при необходимости и другие вознаграждения.

Концессионные соглашения также популярны среди предприятий розничной торговли, в соответствии с которыми эти предприятия используют объект или местонахождение предприятия другой стороны при определенных условиях. Розничные торговцы также могут заключить концессионное соглашение с местными властями, согласно которому им будет предоставлено право продавать свою продукцию в федеральных парках, парках развлечений и других открытых площадках, принадлежащих государству. Условия концессионного соглашения могут включать уплату сборов, процент от полученной выручки или ответственность за расходы на содержание объекта.

Академические исследования концессионных соглашений

Содержание панели

Была ли эта статья полезной?

Концессия

против лицензии — в чем разница?

Концессия является условием, связанным с лицензией .

Как существительные, разница между концессией

и лицензией состоит в том, что уступка является актом уступки, особенно поражением, в то время как лицензия (британская | Канада | Австралия).

В качестве глаголов разница между концессией

и лицензией заключается в том, что концессия должна предоставлять или утверждать посредством концессионного соглашения, а лицензия является (великобритания | Канада | нестандартной).

Другие сравнения: в чем разница?

Английский

Существительное

( ru имя существительное )
  • акт уступки, особенно поражение
  • что-то, например, аргумент, который признается неверным
  • (риторика) Признание точки для усиления общей аргументации.
  • предоставление земли для использования по назначению
  • (в основном, США) контракт на ведение малого бизнеса в качестве дочернего предприятия более крупной компании или на территории какого-либо учреждения; сам бизнес и пространство, в котором он работает
  • (Канада) В Онтарио, небольшая дорога между участками сельскохозяйственных угодий.
  • Производные термины
    * концессионер

    См. Также
    * паромология * паромология

    Глагол

    ( en глагол )
  • Предоставлять или утверждать посредством концессионного соглашения.
  • —-

    Английский

    Существительное

  • (Великобритания, Канада, Австралия)
  • Производные условия
    * художественная лицензия * без лицензии * бесплатно по лицензии * лицензировано * лицензировать * распущенный * поэтическая лицензия * лицензия дорожного фонда

    Глагол

    ( лицензия )
  • (Великобритания, Канада, нестандартные)
  • Примечания по использованию
    * В британском, канадском, ирландском, австралийском и новозеландском языках существительное пишется как « license», а глагол — «license ».* Лицензия на правописание не используется ни для одной из частей речи в США.

    ВЗАИМОСВЯЗЬ МЕЖДУ КОНЦЕССИОННЫМИ ДОГОВОРАМИ И КОММЕРЧЕСКИМИ КОНТРАКТАМИ В МОРСКИХ ВЕТРОВЫХ ПРОЕКТАХ

    С тех пор, как я присоединился к ветроэнергетике, количество морских установок в Европе выросло в 8 раз и теперь превышает 8000 МВт. Будущее принесет еще больше: EWEA определила 22 ГВт одобренных оффшорных ветряных электростанций и планы будущих инвестиций для более 133 ГВт.

    Этот рост сопровождается рядом изменений, таких как НИОКР в области технологий, инновации в строительстве, а также схемы финансирования и т. Д.

    В этом сообщении в блоге я сосредоточусь на некоторых проблемах, связанных с управлением коммерческими контрактами (в частности, на соглашениях о поставке и установке турбин и соглашениях об обслуживании) и их взаимосвязи с так называемыми концессионными соглашениями (CA).

    Давайте возьмем пример оффшорного ветра в Дании.Чтобы иметь право строить и управлять оффшорным проектом, инвестор должен принять участие в тендере, организованном государственными органами. Победивший участник тендера награждается по критерию самой низкой цены предложения и имеет право подписать CA и получить соответствующие лицензии и авторизацию.

    Вот некоторые из основных характеристик концессионного соглашения:
    1. Модель выручки
    2. Инвестор участвует в концессионном тендере с обязательной ценой, указанной в датских «эре» за кВтч.Эта цена фиксирована и покрывает только заранее определенный объем производства (например, 20 ТВтч для фермы мощностью 400 МВт). Владелец обязан продавать продукцию непосредственно на рынке электроэнергии. Фактическая выручка представляет собой сумму двух компонентов: (i) спотовой цены на электроэнергию, которая рассчитывается как средняя почасовая спотовая цена на Nordpool для соответствующей рыночной зоны, и (ii) надбавки к цене, рассчитываемой в час как разница между котируемыми цена и спотовая цена.

      Доплата не выплачивается в часы, когда спотовая цена отрицательная.Ценовая надбавка представляет собой отрицательное значение в часы, когда спотовая цена выше котируемой. Затраты на балансировку электроэнергии от ветряных турбин не компенсируются.

    3. Неустойка
    4. Вступая в ЦА, инвестор обязуется построить ветряную электростанцию. Если электростанция не строится (по какой-либо причине) ИЛИ строительные работы не начинаются к определенной дате, властям немедленно выплачивается фиксированный штраф.Размер штрафа может достигать десятков миллионов евро. Гарантия от финансового учреждения с самым высоким рейтингом покрывает это обязательство.

    5. Штрафы за просрочку
    6. Если после заранее установленной даты подключено менее 95% мощности фермы, производство, имеющее право на надбавку к цене, уменьшается на определенную долю (например, 0,2 ТВт-ч за каждые 6 месяцев). При расчете процента подключенной мощности мощность одной турбины включается, начиная с момента подачи первого кВтч в сеть.Это применимо, даже если последующие технические проблемы должны временно вывести турбину из строя.

    Влияние на коммерческие контракты

    Приведенная выше структура устанавливает сложные условия, которые необходимо соблюдать в течение всего жизненного цикла управления контрактами (переговоры, внедрение и повседневное управление). Давайте посмотрим, как они влияют на некоторые конкретные области коммерческих контрактов с поставщиком ветряных турбин.

    • Модель дохода оказывает значительное влияние на долгосрочные соглашения о предоставлении услуг.В отличие от ситуации, когда энергия покупается по фиксированной цене (Feed-in-Tariff), здесь у нас есть цена продажи, зависящая от времени производства. Это означает, что владелец актива должен иметь право изменить планирование планового технического обслуживания. Кроме того, разная цена на электроэнергию влияет на то, как мы смотрим на Гарантию доступности. У их владельца и подрядчика есть стимул посмотреть немного дальше стандартных определений доступности на основе времени или энергии и обсудить концепцию доступности, основанную на стоимости.
    • Штраф за ненадлежащее исполнение по концессионному соглашению представляет собой довольно серьезную проблему в процессе заключения контракта. Большую часть этого риска собственник хотел бы переложить на своих подрядчиков.

      Одна конкретная тема — это согласование суммы заранее оцененных убытков за просрочку (задержка LDs). В соответствии с этой структурой владелец должен гарантировать не только то, что электростанция будет завершена вовремя, но также и то, что монтажные работы начаты до заранее определенного срока. Следовательно, сторонам потенциально необходимо будет обсудить, как установить сумму LD с учетом не только причины и времени возможных задержек, но и последствий таких задержек.

      Отдельный (но даже более важный) вопрос — это полное ограничение ответственности (лимиты) по договору поставки и установки турбины. Во-первых, общий лимит обычно никогда не превышает 100% стоимости контракта (помните, что в случае задержек владелец может потерять гораздо больше, чем потерянная продукция). Во-вторых, поставщик турбины обычно устанавливает дополнительные ограничения для задержек LD, которые составляют долю от общего ограничения.

    • Финансовые санкции за несвоевременное подключение к сети затрагивают несколько областей в соглашении о поставке и установке турбин (TSA).И здесь владелец может потерять гораздо больше, чем возможность производить энергию.

      Давайте не будем забывать, что «подключение к сети» согласно CA определяется для ветряной турбины как момент, когда она производит первый кВтч. Это не единственное предварительное условие для приема турбин владельцем в соответствии с TSA (например, прием обычно происходит после завершенных испытаний, которые включают намного больше, чем просто 1 кВтч). Проще говоря: турбина может быть «подключена» согласно CA, но не «принята» согласно TSA.

      Вдобавок к этому существует проблема, связанная с тем фактом, что в соответствии с CA владелец имеет ограниченные оправдания за задержки. В другой ситуации стороны смогут относительно легко договориться о случаях, когда продление срока может быть предоставлено подрядчику (например, изменения в законодательстве, разрешениях, неблагоприятные погодные условия и т. Д.). Поскольку для собственника почти нет облегчения, он также постарается передать это подрядчику.

    Команды торговли и операций с активами должны работать ближе

    Структура CA важна не только для заключения контрактов, но также для фазы исполнения и эксплуатации.Сам по себе прямой маркетинг энергии и модели доходов означает, что менеджеры по контрактам, группы по эксплуатации активов и подразделения по торговле электроэнергией должны будут работать согласованно.

    Нулевые платежи в часы с отрицательными спотовыми ценами означают, что ветроэнергетику ничего не платят и ферму следует приостановить. Чтобы оптимизировать торговлю, ферма должна быть оснащена соответствующей системой прогнозирования производства и т. Д. Я остановлюсь на этом в одном из следующих постов.

    По мере роста отрасли управление коммерческими контрактами становится более сложной задачей, чем когда-либо.

    Навигация по соглашениям о разделе продукции, концессии и предоставлении услуг — Egypt Oil & Gas

    Эссам Таха, адвокат, эксперт по нефтяным соглашениям

    Соглашения о разделе продукции, концессии и соглашения о предоставлении услуг — это три основных типа контрактных соглашений, заключаемых при разведке и добыче нефти. Эти соглашения заключаются между принимающей страной (HC), где будут проводиться операции по разведке и добыче, будь то на ее суше или на шельфе, и ее национальной нефтяной компанией (NOC) и нефтяной компанией (IOC).МОК может состоять из одной компании или группы компаний (консорциум) и может быть местным или международным.

    В рамках системы соглашения о разделе продукции (СРП) и контракта на оказание услуг (СК) МОК именуется Подрядчиком, а по концессионному соглашению — Концессионером. Различие в названии МОК относится к разнице в роли МОК в каждом типе этих договорных соглашений.

    Соглашение о разделе продукции (СРП)

    PSA широко используется во многих странах; однако стандартной или международной модели не существует, и в каждой стране может быть своя собственная версия.Тем не менее, есть некоторые основные характеристики модели PSA, которые обычно используются:

    IOC назначается HC или его NOC в качестве эксклюзивного подрядчика, но не концессионера.

    IOC проводит нефтяные операции на свой страх и риск, за свой счет, но под контролем HC или NOC.

    В случае коммерческой добычи

    HC будет владеть добытой нефтью, за исключением доли, которая будет выделена подрядчику для целей возмещения его затрат и затрат, а также доли прибыли.

    После вычета доли, выделенной на возмещение затрат МОК, как указано в СРП, и которая может отличаться от соглашения к другому, оставшаяся часть производства должна быть разделена между ХК или его ННК и подрядчиком. Эта часть представляет собой долю прибыли подрядчика, которая должна соответствовать проценту, указанному в положениях СРП.

    Доля прибыли Подрядчика облагается налогом; однако некоторые ЖК освобождают подрядчика от уплаты налогов, а некоторые другие страны уплачивают такие налоги от имени подрядчика и за счет подрядчика со своей собственной доли производства.

    Право на активы (земли, оборудование, инструменты и установки), приобретенные подрядчиком для операций по соглашению, должно быть передано HC или NOC немедленно или в сверхурочное время в соответствии с режимом возмещения затрат.

    В принципе, управление операциями в рамках СРП должно находиться под контролем ХК или его ННК.

    Пример такого механизма контроля в рамках египетского соглашения о разведке и разработке месторождений нефти следующий; на этапах разведки контрактор обязан подготовить программу геологоразведочных работ и бюджет для участка, в котором излагаются операции, которые он предлагает провести в течение следующего года.Программа работы и бюджет подлежат рассмотрению совместным комитетом (Консультативным комитетом по разведке), который состоит из шести членов; трое из них назначаются Египетской генеральной нефтяной корпорацией (EGPC), а трое других — подрядчиком, председатель назначается EGPC из числа его членов.

    По достижении коммерческого обнаружения, будь то нефть или газ, EGPC и подрядчик должны создать совместное предприятие для выполнения всех операций по разработке и разведке на этом участке (Операционная компания).Доля капитала Операционной компании будет разделена между EGPC и подрядчиком по 50% каждая. Совет директоров состоит из восьми членов, четверо из которых назначаются EGPC, а остальные четыре — подрядчиком. Председатель операционной компании назначается EGPC и назначается Управляющим директором.

    Концессионное соглашение

    Концессионное соглашение

    представляет собой второй тип основных контрактов на разведку и добычу нефти, которые организуют и регулируют права и обязанности ХК, ННК и МОК.

    Концессионное соглашение

    — это первое договорное соглашение, известное во всем мире, и после Второй мировой войны оно стало общеизвестным в большинстве стран, особенно в странах с индустриализацией.

    Согласно типу концессии, МОК становится владельцем всей нефти, добытой на территории соглашения, за исключением доли роялти, выплачиваемой МОК ХК или ННК. Тем не менее, HC остается владельцем нефти до устья скважины до начала добычи.

    В соответствии с концессионным соглашением доход ХК или ННК от добытой нефти должен состоять из роялти, которые должны выплачиваться либо наличными, либо натурой по запросу ХК или ННК, и подоходного налога, подлежащего уплате МОК. на чистую прибыль, полученную от производства. Другие налоги и сборы, которые могут быть включены в специальный налог на нефть, уплачиваются на сверхприбыль.

    Концессионное соглашение

    также упоминается как «Контракт на уплату налогов» или «Лицензия», и его основными особенностями являются следующие положения.

    IOC будет иметь исключительное право на разведку согласованного участка, а после достижения коммерческого обнаружения — исключительное право на разработку добычи. Разведка и разработка осуществляются на собственный риск и за счет МОК и предоставляются на определенный конкретный период времени.

    IOC будет владеть всей продукцией и может свободно ею распоряжаться при условии выплаты роялти и обязательства выполнять требования местного рынка, если таковые имеются.

    IOC может подлежать уплате арендной платы за территорию концессии. Такие арендные платежи могут применяться к периоду (ам) разведки или эксплуатации, или к тому и другому.

    МОК обязан уплатить гонорар ХК или НОК. Может быть достигнута договоренность о том, что роялти будут выплачиваться наличными или натурой по запросу HC или NOC, если HC или NOC не решили освободить МОК от уплаты такого роялти.

    IOC обязан уплатить подоходный налог с чистой прибыли, полученной в соответствии с концессионным соглашением, а также любые другие налоги, применяемые в ХК.

    Оборудование, инструменты и установки, используемые IOC в нефтяных операциях в течение срока действия концессионного соглашения, должны принадлежать IOC и могут быть бесплатно переданы HC или NOC по истечении срока действия концессионного соглашения. если HC или NOC не потребуют от МОК удалить их из зоны действия концессионного соглашения.

    МОК между СРП и концессионным соглашением

    В обоих случаях МОК несет все финансовые риски, предоставляет необходимые средства, оборудование, ноу-хау и профессиональный персонал.Однако между ними есть несколько различий — концессионное соглашение и СРП, — которые МОК должны принять во внимание.

    В соответствии с концессионным соглашением МОК является концессионером, в то время как в соответствии с СРП МОК является подрядчиком.

    В соответствии с концессионным соглашением МОК является держателем прав на добычу нефти; тогда как в соответствии с СРП МОК имеет исключительное право только на разведку и добычу.

    В соответствии с концессионным соглашением МОК уплачивает роялти в денежной или натуральной форме; в то время как в соответствии с СРП роялти может вычитаться из всей продукции до ее распределения на такую ​​продукцию.Он также может быть оплачен HC или NOC от имени МОК, или от него можно полностью отказаться.

    В соответствии с концессионным соглашением, затраты и расходы МОК не возмещаются, поскольку МОК будет владеть всей добычей, за исключением доли роялти, если таковая имеется; тогда как в соответствии с СРП МОК возмещает все свои затраты и расходы из доли производства, отнесенной на счет возмещения затрат, при условии рассмотрения ХК или его ННК.

    В соответствии с концессионным соглашением МОК уплачивает применимый подоходный налог со своей чистой прибыли, а также любые другие налоги, взимаемые ХК; тогда как в соответствии с СРП МОК может уплачивать свой собственный подоходный налог, а также любые другие налоги, применяемые в ХК.МОК также может быть освобожден от уплаты любых применяемых налогов, включая подоходный налог, или НК или НОК могут платить от имени МОК и за счет применяемых налогов.

    В соответствии с концессионным соглашением МОК будет владеть всеми активами, приобретенными в течение срока действия соглашения для целей операций по соглашению. Такие активы могут быть бесплатно переданы по истечении срока действия соглашения ГК или ННК или по истечении срока действия соглашения; HC или NOC могут потребовать от IOC удалить все такие активы из зоны действия соглашения.С другой стороны, в соответствии с СРП право на активы должно быть передано HC или NOC немедленно или в сверхурочное время в соответствии с режимом возмещения затрат.

    Контракт на обслуживание (SC) / Контракт на обслуживание рисков (RSC)

    Сервисный контракт — это третья основная форма соглашений / контрактов на разведку и добычу нефти. Он был сформулирован в Латинской Америке в 1950-х годах, а затем на Ближнем Востоке в 1960-х. Концепция этого типа основана на простой формуле, которая заключается в том, что подрядчику выплачивается денежный сбор за оказание услуги по добыче нефти. и / или газ, и вся добыча должна принадлежать HC или NOC.

    SC для разведки и / или добычи нефти теперь известен как Контракт на обслуживание рисков (RSC). В контрактах такого типа ХК или его ННК нанимают МОК, обладающую технологическими и финансовыми возможностями, в качестве подрядчика для оказания услуг по разведке, разработке и добыче на определенной территории в течение определенного периода времени.

    IOC, таким образом, будет нести и оплачивать все затраты и расходы, необходимые для предоставления услуг, и, если будет достигнуто коммерческое открытие, будь то для нефти или газа, IOC будет возмещены свои затраты и расходы и вознаграждение за предоставление услуги и за риски, которые она понесла. в течение срока действия договора.

    Согласно такому типу контракта, МОК не имеет прав на добычу полезных ископаемых, и вся добыча принадлежит ХК или ННК. Операторская деятельность будет передана от МОК к NOC в определенный день до истечения срока действия контракта либо в начале производства (как в случае с Ираном), либо после этого.

    RSC похож на PSA в следующих аспектах.

    IOC несет все финансовые риски, и ей будут возмещены ее затраты и расходы только в случае коммерческого обнаружения.

    Вместо получения доли прибыли от добытой нефти в соответствии с СРП, МОК должен получать вознаграждение в соответствии с СРП.

    Плата за услугу оплачивается наличными, а не натурой; однако в некоторых странах подрядчик получает в натуральном выражении количество нефти, равное по цене причитающимся гонорарам в соответствии с рыночной ценой на нефть в установленный срок.

    IOC после возмещения затрат может приобрести определенную долю продукции по сниженной цене (договор обратного выкупа).

    Взнос, уплачиваемый МОК, подлежит обложению подоходным налогом, применяемым в ХК.

    Таким образом, перед египетской нефтегазовой отраслью остается вопрос, какой тип этих соглашений больше подходит для применения. Основываясь на вышеупомянутых характеристиках трех типов основных соглашений и налоговой системы каждого типа, кажется, что RSC может быть наиболее благоприятной моделью для разведки и разработки месторождений нефти в Египте.

    Таким образом, я прихожу к выводу, что RSC будет наиболее подходящим для страны и ее углеводородных секторов при соблюдении двух условий.Во-первых, подрядчик уплачивает и уплачивает подоходный налог, а, во-вторых, подрядчик соглашается получить свой гонорар натурой.

    [email protected]
    / +20 100600 6047

    Скачать .

    Comments

    No comments yet. Why don’t you start the discussion?

    Добавить комментарий

    Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *